商经-商法讲义

1商法一、综述2014年商法共计53分（不含海商法）：9题单选+9题多选+4题不定项+案例分析18分。经济法35分：5题单选+10题多选+5题不定项。知识产权法共计10分：4题单选+3题多选。共计98分。（以上商法统计均未包括《海商法》）【表1】历年分值分布表（下列商法统计均未包括《海商法》）商法单项选择题多项选择题不定项选择题案例分析题总计2014年918818532013年1016618502012年1016618502011年10186/342010年101862256二、商法学科的考查特点商法的考查可以说是一个“惰性气体”，这是从总体角度来看，考查的难度和分值均相对稳定，商法总体没有出现大起大伏的情况。但具体分析，又可以概括为“考新、考重、考综合”。（一）考新——新司法解释；《公司法修正案》2014年，商法加大了考查司法解释和新法的力度。包括《公司法司法解释（三）（2011）》、《公司法司法解释（二）（2008）》、《破产法司法解释（2011）》、《破产法司法解释（二）2013》、《保险法司法解释（二）（2013）》。2014年，商法另一大热点即《公司法》修正案。该修正案一共12条毫无悬疑的是当年考试热点。（二）考重——重要制度某个部门法，掌握了该法的基础制度、重点制度、特有制度，其实也就掌握了该法的灵魂，这一点在商法的考查中也体现得淋漓尽致。“考重点”体现在两个方面：一是考查重点部门法。如2014年《公司法》高达35分，没有考查《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法》等内容，集中考查公司的重要制度。2013年《公司法》高居29分，2013和2014年均出现了《公司法》案例分析。二是没有偏离该法本身的重点，试题难度适中，考试的重点也基本是教学重点。注意：就商法目前的考查趋势为，考试的重点就是法律本身的重点或热点。就试题来看，这几年均很少考查期日、金额、比例、数字等内容。（三）考综合——知识的系统性和对比性大家也许发现，商法案例分析出题角度更加综合，不再是单一知识点的记忆，更多的是强调相似知识点的对比，强调对细节的把握。公司法的案例均属于高难度的综合题，不仅涉及公司法本身的重要制度，也和实践中的热点相联系。如2013年公司法案例分析将公司的设立、出资、股权善意取得等重要制度一网打尽。2010、2012年案例分析综合性加强，但难度稍稍下降，也涉及到《物权法》抵押登记的效力、《合同法》债权的保全撤销等内容。这些均体现了“综合性”。2第一章公司法【内容提要】第一节公司法概述公司，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。根据我国公司法。民事主体分为法人与自然人两类，其中公司是以营利为目的的社团法人、企业法人。一、公司的种类本法所指“公司”为有限责任公司（有限公司）、股份有限公司（股份公司）两类。从学理上可以对公司做如下分类：1．以公司股东的责任范围为标准（略）2．以股份的转让方式为标准（略）3．以公司的信用基础为标准，即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司、资合公司、人资两合公司。人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任关系或人身依附关系。我国公司法上，有限责任公司是人资两合公司，股份有限公司是典型的资合公司，虽然其中的非上市公司具有一定的人合性质，但不能从根本上改变股份有限公司的资合性质。4．以公司之间的关系为标准，可以分为：本公司和分公司、母公司和子公司。第14条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”3二、有限责任原则与公司法人人格否认制度第3条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”【基础知识】1.股东的有限责任原则，是指股东除按认缴的出资（认缴的股份）缴足出资款外，对公司的债务不负其他责任。也即“股东仅以出资额为限（或者以其认购的股份为限）对公司承担责任”。2.公司人格否认制度“有限责任原则”是公司制度的基石，但如果股东滥用有限责任或恶意利用有限责任制度而损害公司其他股东或公司债权人利益的，这时要否认该股东的有限责任，而由股东承担无限责任。这在理论上称为“公司法人格否认或股东的直索责任”，英美法称为“刺破公司面纱”、“揭开公司面纱”。我国《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该款是“人格否认制度”的法律依据，但较为原则。在司法实践中，操作难度很大。该条包括下列要点：（1）承担责任的主体是股东。（2）股东客观上有滥用行为，如挪用公司资产等；（3）造成了严重损害公司债权人利益的后果。（4）股东对公司债务承担连带责任。第二节公司的设立设立三要素：“人、钱、章程”。一、发起人1．概念。发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。自然人、法人、非法人组织、国家均可以作为公司的发起人。2．发起人的人数。发起人人数资格有限责任公司1-50人无股份公司2-200人1.半数以上的发起人在中国境内有住所；2.必须承担公司筹办事务；3.必须在公司章程上签章；4.必须认购股份3.发起人责任与公司责任的区分（★）《公司法解释（三）》第2条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第3条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。第4条第1款公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。［此为“设立失败”］第5条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿4责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。【基础知识】．设立中公司的性质。设立公司是一个复杂的过程，尤其是股份公司的设立。从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为“设立中公司”，或称为“公司筹备组、公司筹建组”。此时因为公司尚未成立，所以并无法人资格，通说将其视为合伙，因设立公司所发生的债权债务关系，发起人的权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。2．责任区分。〔图表〕发起人责任和公司责任的区分二、出资方式（★）有限责任公司和股份有限公司适用同样的出资方式，即“列举+概括式”出资。具体包括：出资方式具体要求货币1.货币出资没有金额限制（1元钱可以设立公司）2.以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。实物1.实物包括房屋、车辆、设备、原材料等，要求以实物所有权出资。2.出资人以不享有处分权的财产出资，参照无权处分认定。《公司法司法解释三》第1款出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第106条的规定予以认定。《物权法》第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；5（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。（情形1：交付未过户）出资人以上述财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持（《公司法司法解释（三）》第10条）。（情形2：过户未交付）土地使用权略股权出资人以其对另一公司享有的股权可以作为出资，以设立公司。简而言之，即“合法性+无瑕疵+手续全+已评估”。《公司法司法解释三》第11条第1款出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。抽逃出资的认定1.抽逃出资，是指未经法定程序将出资抽回的行为。但如果出现法定情形（如公司连续5年有盈余不分红、股东对合并、分立等投反对票等）并经过法定程序，股东请求公司收购股权，此是股东的合法权利，不为抽回出资。2.抽逃出资情形：《公司法司法解释三》公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。2.抽逃出资和垫付出资的区别。所谓“垫付出资”，是指第三人代垫资金协助发起人设立公司。垫付出资为我国公司法所允许。3.抽逃出资，是解决“发起人”和“公司”之间的关系；垫付出资是6“垫资人”和“发起人”之间的关系【例题】甲、乙、丙、丁计划设立一家从事技术开发的天际有限责任公司，按照公司设立协议，甲以其持有的君则房地产开发有限公司20%的股权作为其出资。下列哪些情形会导致甲无法全面履行其出资义务？（2011/3/69）A．君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定B．甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务C．甲已将其股权出质给其债权人戊D．甲以其股权作为出资转让给天际公司时，君则公司的另一股东已主张行使优先购买权三丶出资期限2013年《公司法》修改要点：变为“认缴资本制”（不实行实缴资本制）1.取消公司注册资本最低限额3万、10万、500万的限制。（法律、法规以及国务院另有规定外）。2.取消有限责任公司的法定验资。（1）有限责任公司登记时无需提交验资报告，目的是减少对市场主体自治事项的干预。但如果公司自愿验资，当然是允许的。即删除原公司法中“（有限责任公司）股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”的规定。（2）注意：2013年《公司法》仅仅取消了有限公司的法定验资，但股份公司仍然保留法定验资程序。第89条：“（股份公司）发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”1.取消有限责任公司、发起设立的股份公司的首次出资额的限制。2.有限公司、一人公司、发起设立的股份公司可以一次缴纳，也可以分期缴纳，《公司法》对此不再作出限制；3.但是，募集设立的股份公司仍然要求实收资本制。第80条第2款：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”【例题】2014年5月，甲乙丙丁四人拟设立一家有限责任公司。关于该公司的注册资本与出资，下列哪些表述是正确的？（2014-3-68）