企业风险控制(商业秘密、合同)

RISKCONTROL深圳XXXXXXX有限公司企业法律风险控制之市场运营深圳市龙成知识产权有限公司201X年X月X日第一章节从企业产生、经营到消亡过程的角度来看，其每一个环节都具有风险，企业的本性是追逐利润，经营风险业务、与风险共舞成为企业和企业家不可或缺的选择，企业的成败，实际上取决于控制、驾驭、运用风险的能力。企业法律风险是指企业从产生、存续到终结的过程中，由各种违法或者合法的作为亦或不作为所导致的，与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性。企业与风险的关系，最集中的体现就是企业与法律风险的关系，企业风险管理与控制的最重要方面就是企业法律风险的管理与控制。Chapter1可能性（亦然性）企业法律风险的因素，即包括作为也包括不作为企业法律风险管理、防范将上述可能性尽可能地降低企业法律风险不仅仅是违法风险，合法行为也同样存在法律风险以事前防范法律风险和事中控制为主、事后法律补救为辅。合同的签订和履行中，遭受损失的往往是善意订约及履约者，合法、善意订约及履约者受到的伤害往往大于非法、恶意订约及履约者。如电力企业高压电线的致害事件，哪怕该企业没有任何主动的行为，除受害人故意之外，任何事由均不可免责；合同人员设立产权运营投资协议不完善公司章程不完善出资瑕疵公司类型不规范投资者的法律责任对外担保、融资知识产权保护商业秘密采购合同销售合同劳动合同保密协议竞业禁止职务侵占2企业市场运营常见法律问题浅析公司市场运营中商务合同、商业秘密和知识产权等常见法律问题的注意事项合同订立和履行过程中法律风险合同缺乏必备要素缺乏证据意识资格、资质商业信誉履行能力缺乏时效意识合同主体一方当事人交易主体不存在在合同文本上签字的当事人不具有签约资格签字人不具有代理权限也不构成表见代理合同标的物的型号、数量、包装标准；合同履行地、货物交付时间、付款时间、违约责任等条款无约定或者约定不明。不注重保留相关书面的证明资料货物的确认签收（仅供货证明）需要签字和身份职位确认信息、邮件的相关往来应收账款没有及时收回超过诉讼时效证据企业在对外进行经济往来中，合同是交易的法律形式，也是双方享受权利、履行义务、保护自身权益的一种证据。案例1：A公司起诉称其与张某之间存在买卖合同关系，要求B公司支付价款1529682元。A提供一份《家纺发货清单》。该《家纺发货清单》对于标的物名称、单价（原价、折扣价）、数量、合计金额均有明确记载，B公司员工张某在“收货人”处签字。标的物是由张某到A公司自行提货并拉运，运费由张某自行支付。B公司称自己是为A公司代销标的物，而与A公司不存在买卖合同关系。从此类买卖行为交易习惯来看，多以书面合同进行；双方在本案发生争议之前，从未发生过买卖关系。疑问：只能证明B公司收到标的物的事实，但不能证明B公司是基于买卖合同关系收到标的物的事实，需要何种证据证明？证据链：虽然没有书面合同，但根据收货单的内容、交易方式等可以认定买卖合同关系成立的，同时证明张某为B公司的员工，且B公司无法证明与A公司之间存在代销的委托民事合同关系，人民法院认定买卖合同成立。买卖合同纠纷案例买卖合同成立证明：（1）证明要约、承诺生效的信函、数据电文，诸如电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等证据（2）以行为作出承诺：由当事人签署的送货单、收货单、结算单、发票或者对账确认函、债权确认书等函件、凭证，需要结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据综合认定。举例2：A公司与B公司订立买卖合同，标的额为20万元，约定由货到5日付款，B公司未能及时支付货款，经A公司多次催要B公司仅支付了部分货款，A公司遂向法院提起诉讼要求B公司支付合同违约金。违约金买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人可以根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金1违约金、定金、赔偿金的区别赔偿金：合同签订、履行中的违法违约行为导致的实际损失额。法律强制民事违法行为人向受害人支付用以弥补受害人因违法违约行为所遭受损失的金钱。违约金：合同当事人不履行或不按约定履行合同时，应给付对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币。（事先约定，受限制不得过高）定金：合同当事人为确保合同履行，依法律和合同的规定，由一方按标的额的比例给予另一方金钱或替代物，取保合同的订立和履行。（不得超过20%）定金罚则（双倍返还定金）定金和违约金不可同时适用举例3：深圳市A贸易公司向东莞市B钢材公司购买钢材2吨，合同签订地为东莞市，合同约定履行地为南昌市。之后，B公司将钢材运至南昌市，但是A贸易公司违约只支付了部分钢材价款,B钢材公司欲提起诉讼。1法定管辖《民事诉讼法》第二十三条的规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。依规定，此纠纷应由被告所在地深圳市或者合同履行地南昌市的法院管辖。但是对于B钢材公司来说，无论是向深圳市法院起诉，或是向南昌市法院起诉，都面临着要耗费大量的人力、物力和财力的成本和风险问题。1协议管辖《民事诉讼法》第三十四条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。就上述案例而言，如果适用协议管辖，即A公司和B公司在合同签订时或诉讼前约定由原告住所地法院管辖，那么B公司在纠纷发生后，即可向自身的住所地东莞市有管辖权法院提起诉讼。可约定仲裁机构，仲裁机构约定不明或者即约定仲裁机构又约定法院，无效。举例4：A公司与B公司约定，由B公司为A公司提供加工模具服务，6个月内完成，由A公司提供原料和图形技术资料并明确了技术要求和产品品质保证条款，加工费10万元,A支付了5万元,余款5万验收后付款。在B公司交付第一批货物的时候，A公司认为B公司提供的加工模具产品质量不合格，遂向B公司发出解除合同的通知，并决定交付此事由C公司，B公司认为其加工模具符合条件，不同意解除合同，要求A公司继续履行。合同解除解除权期限行使方式解除权人必须先通知相对方，当意思表示到达相对方时，该合同解除。若双方当事人对合同解除形成争议时，解除权人可诉求法院或仲裁机构，要求确认合同解除是否有效。法定解除权：不可抗力，预期违约，迟延履行，合同目的不能实现，不安抗辩权约定解除权：按照法律规定或者当事人约定的解除权的行使期限行使，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方当事人为明确自己义务是否还需要履行，可以催告享有解除权的当事人行使解除权，享有解除权的当事人超过合理期限不行使解除权的，解除权消灭，合同关系仍然存在，当事人仍要按照合同约定履行义务。合同要素当事人信息主要包括姓名（名称），住所，联系方式标的数量、价格、型号或何种服务双方的权利义务合同的生效和解除违约责任履行因素交货时间、履行地、方式、验收等价款付款条件、方式、时间附件其他约定1、合同管理规章制度合同的归口管理，合同对方当事人的资信调查，合同的签订、审批、登记、备案，法人授权委托管理，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。3、建立合同不能履行的预警机制2、减少合同签订的法律风险合同签订前，重点审查合同对方的主体资格和履约能力。合同签订时，认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。合同签订过程中，既注重合同标的、质量标准、违约责任、争议解决等合同内容的审查，又注重签字盖章、签字时间等合同形式的审查。严格执行“会签”、“会审”制度。对合同履约过程进行跟踪，并对异常情况即时反馈，适时作出反映。证据预警：在有造成合同无法履行、货款难以清收等情况发生时，及时通过签订补充协议、债权确认文书等方式予以补救。质量预警：在合同约定检验期限内，或在合理期限内、质量保证期内等对货物质量进行检验，并保留相关书面证据。索债预警：付款人有合并、分立、转移财产等行为，可能影响合同履行的，及时通过实施不安抗辩权、诉前保全、起诉等权利寻求司法救济，从而有效控制法律风险。A客户名单B销售渠道C财务数据D产销策略E产品配方F制作工艺和方法商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、客户名单等技术信息和经营信息。保护商业机密，反间谍行为，和反不正当竞争商业秘密主要包括:技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。技术信息（技术秘密、专有技术、非专利技术）经营信息主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案。A相对性：商业秘密可以被一定限度的负有保密义务的人知道；新颖性：不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密；获取难度：不能从公开渠道直接获取的信息，商业秘密不能向社会公开；秘密性C权利人主观上具有保密意图；权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施。管理性B具有现实的或者潜在的使用价值商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。价值性不保护：单纯的构想和抽象的理论、概念，抽象的、模糊的原理或观念(1)限制了接触范围;(2)明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段;(3)对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务;(4)接触到该商业秘密的人都能显然识别和认识其为商业秘密。商业秘密举例及风险提示1、一家公司在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。2、客户是交易的相对人，本来就是公开，客户名单不为公众所知悉，经营者与客户的具体交易关系具有秘密性。（其他经营者并不知道客户需要这一类产品或服务，要得到客户是需要花费一定时间和财力的，这一信息被竞争者知道后，势必对公司不利。）3、一家公司为了促销产品，策划在一段特定的时间内，举行一次有奖销售活动，这种策划即属于企业经营中的营销策略（含具体的操作细节，如奖励方式、时间地点等）。在筹划期间，这一促销策略作为公司的经营信息，属于公司的商业秘密。4、负有保密义务的本单位职工因工作需要会知悉商业秘密，负有保密义务的供应商和客户因业务往来会了解到商业秘密，其他单位或个人通过自主研发或反向工程获取商业秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序国家工作人员会知悉商业秘密，等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。5、按照法律和协议，企业对第三方负有保密责任的第三方的商业秘密，比如在商业合作中了解到的其他企业的商业秘密。要像自己的管理商业秘密一样加以保护，否则一旦泄露需要承担相应的法律责任。离职或在职员工泄密1供应商与客户4工(商)业间谍2技术著述的公开发表和演讲5接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意3广告及商贸展览6保密规章制度A载体的管理B涉密人员的管理C辅助措施D专人负责商业秘密的范围;商业秘密的管理者及责任;商业秘密档案管理;商业秘密的申报与审查;商业秘密的保密义务;相应处罚等商业秘密等级划分和接触人员的权限加强涉密文件的管理员工保密协议高管竞业禁止协议离职员工交接对外经济合同保密条款企业安保措施商业秘密信息化管理控制参观学习与专利等保护方式相结合深圳市龙成知识产权代理有限公司