中央党校在职研究生毕业论文论中医药知识产权保护问题

中共中央党校在职研究生毕业论文题目：论传统中医药知识产权保护问题姓名：导师：专业：年级：中共中央党校函授学院年月日论文摘要传统中医药是是中华民族传统文化的瑰宝和精粹之一，两千年来形成了科学而完整的理论体系，其简便的诊疗手段、确定的疗效为中国人民提供了强身祛病的法宝，并对世界医学产生了巨大影响。随着全球经济一体化的发展，和我国正式加入WTO，很多中药被国外制药公司仿制或盗用，传统中医药知识产权被无偿使用，我国传统中医药正面临被洋中药抢滩的严峻现实。本文从阐述传统中医药知识产权的概念和保护范围入手，分析了我国传统中医药知识产权所面临的现状及其存在的问题，剖析了传统中医药知识产权法律保护薄弱的主要原因，提出传统中医药知识产权保护的建议。首先，论文阐述了传统中医药知识产权的概念和知识产权所要保护的范围，明确了传统中医药应包括中医和中药两大范畴。同时，从本国和国际两个方面阐述了目前对传统中医药知识产权保护的主要形式。国内对知识产权保护的主要形式有：一般性的保护措施、中药品种保护和其他的综合性保护。国外对知识产权保护的主要形式有《与贸易有关的知识产权协议》、《保护植物新品种国际公约》、《生物多样性公约》。其次，论文分析了我国知识产权保护的现状和存在的问题。从专利保护、商标保护、商业秘密保护、著作权保护、行政保护以及其他现有知识产权不能保护的方面等六个方面分析和论述了我国知识产权保护中存在的种种弊端，分析了我国知识产权保护薄弱的主要原因。第三，从五个方面对传统中医药的知识产权保护提出了建议。一是要提高中医药知识产权保护的意识。二是要充分利用现有的知识产权最大限度的保护传统中医药。三是实施标准化管理，建立相应的法律、法规解决知识产权中的相关问题。四是对传统中医药进行特别立法，完善传统中医药保护的相关法律法规。五是寻求国际范围广泛的协调与合作，加强国际法律的保护。在结论里，论文再次重申了对传统中医药知识产权的保护是一项任重而道远的工程，单靠现在的知识产权保护制度是不全面的，应采取复合式的保护形式，只有这样才能形成一个完整的知识产权保护体系，才能更好地保护传统中医药知识产权。目录一、传统中医药知识产权保护概述………………………………5（一）传统中医药知识产权的概念和范围………………………5（二）目前对传统中医药知识产权保护的主要形式……………61、我国对传统中医药知识产权保护的主要形式………………62、与传统中医药知识产权保护有关的国际法规及我国与此相应的立法……………………………………………………………………7二、我国传统中医药知识产权保护存在问题及原因……………10（一）我国传统中医药知识产权保护现状和存在问题…………101、在专利保护方面的现状和存在的问题………………………102、在商标保护方面的现状和存在的问题………………………113、在商业秘密保护方面的现状和存在的问题…………………134、著作权保护方面的现状和存在的问题………………………145、行政保护方面的现状和存在问题……………………………15（二）传统中医药知识产权法律保护薄弱的主要原因…………16三、对传统中医药知识产权保护的建议…………………………19（一）提高传统中医药知识产权保护意识………………………20（二）发展和完善知识产权制度…………………………………201、完善专利制度，保护传统中医药……………………………202、充分利用商业秘密制度，保护传统中医药…………………223、充分利用商标法律制度，保护传统中医药…………………234、建立中医药集体管理制度，保护中医药知识产权…………25（三）对传统中医药实行标准化的管理…………………………26（四）对传统中医药知识产权的保护进行特别立法……………27（五）加强传统中医药的国际法律保护…………………………291、传统医药知识产权国际保护的必要性………………………302、传统医药知识产权国际保护的基本原则……………………313、传统中医药知识产权国际保护措施…………………………32结论………………………………………………………………35注释………………………………………………………………36参考文献…………………………………………………………38一、传统中医药知识产权保护概述（一）传统中医药知识产权的概念和范围世界卫生组织在2008年11月8日于北京通过并发布了《北京宣言》，对“传统医药”给予了明确定义，指出传统医药是在维护健康以及预防、诊断、改善或治疗身心疾病方面使用的以不同文化固有的、可解释的或不可解释的理论、信仰和经验为基础的知识、技能和实践总和。相对西方医药而言，中医药作为传统医药范畴，被称为“传统中医药”，它包括中医和中药两大范畴。狭义的中医是指以传统的中医理论为基础，在医疗实践中形成、发展的一整套关于疾病诊断、治疗、康复、养生等方法和知识理论。中药是指在中医学理论指导下用以防治疾病的药物，主要为天然药物及其加工品，包括植物药、动物药和矿物药。根据我国第三次中药资源普查结果，我国现在使用的中药资源有12807种，其中药用植物11146种，药用动物1581种，药用矿物80种，常用中草药达五六百种。中药方剂数不胜数，中成药已达35大类，43种剂型，约6000种，临床总结的秘、验方达30多万个。现存医书1万多种，记载中药方剂的药学著作3000多种。[1]传统中医药作为人类的智力成果，是一个庞大而复杂的知识体系，有丰富的内容和形式多样的存续、表达方式及与之相关的资源等。其中核心和重要的部分具有相当的商业价值，是中医药传统知识的命脉。因此，在传统中医药知识产权保护方面至少应包括以下内容：1、中药材生产。包括中药资源的分布及蕴藏、中药材品种和产地的认定、中药栽培（养殖）生产技术、品质鉴定、中药材包装仓储技术等。处理好这些问题，将从中药的源头发展起到重要作用。2、处方和配方。包括中成药处方、复方组处方、单味药处方和单味药组分处方，以及古典医籍中已记载的9万余首医方。这其中对复方和古方的知识产权问题尤其难以界定,是当前研究的重点。3、中医的诊疗方法和技术。包括望、闻、问、切四诊法，针灸术、按摩推拿术、熨法、火罐、火疗、脐疗、耳疗、刺血疗法等等。4、中药炮制技术。包括传统炮制方法、新型饮片及保鲜技术。其中在继承基础上进行的创新性研究的成果尤其应注意保护。5、中药制药工程技术。包括工艺技术、制药机械设备、制剂辅料、药渣的综合利用及污染处理技术等。6、中药质量控制与保障技术。包括标准品、检测方法、检测仪器及试剂等。7、中医药文献。包括经典医籍和当今的医学著作的著作权保护等。8、中医药特有的标记、符号。如扁鹊、华佗、张仲景等名医的名称，人参、当归、何首乌等中药的名称，十全大补汤、六神丸等方剂名，同仁堂、陈李济等传统药铺，经络图、铜人等图谱。（二）目前对传统中医药知识产权保护的主要形式1、我国对传统中医药知识产权保护的主要形式（1）对中医药的一般知识产权保护。包括根据《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等提供的对中药知识产权保护措施，以及由国家行政机关颁布的《专利法实施条例》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》和《植物新品种保护条例》等法规所提供的保护。（2）中药品种保护。为了提高中药品种的质量,保护中药生产企业的合法利益,国务院于1992年10月制定了《中药品种保护条例》，该条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成物。中药品种保护是保护中药知识产权的一种有效的手段，其特点之一是采用行政方式保护一些中药品种的技术秘密。其申请条件要远低于专利，而对其所实施的保护时间又基本与专利相当，一级保护品种的保护时间比专利有效期还要长（30年）。但这种保护仅在国内适用，无法与国际上的通用作法接轨。（3）其他综合性保护。《民法通则》第九十七条规定“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”此外，有关科技成果的法律法规，以及最高人民法院关于知识产权案件的批复等也都是我国传统中医药保护的法律依据。2、与传统中医药知识产权保护有关的国际法规及我国与此相应的立法（1）《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPs第22条第1款规定，所谓地理标识（GeographicalIndications)，是指能识别某一种商品来源于某一成员领土内，或该领土内的一个区域或地方的那些标志。该商品的特定质量、声誉或其他特性基本上能归因于该地理来源，如云南文山三七、长白山人参、广西永福罗汉果、广东阳春砂仁、宁夏拘祀子等，这些地理标志对于表明该产品的特定品质有着重要的意义。地理标识和原产地命名制度起源于100年前的法国。法国政府认为，原产地域和地理标识属于国家的无形资产和文化遗产，属于公权、公法范畴，受国家保护和监督。因此，地理标识是私营者使用的公有财产。英、美等国将地理标志纳入商标法保护体系，运用己有的资源进行保护，将地理标志注册为证明商标或集体商标。[2]从1995年开始，我国采用证明商标和集体商标的方式保护地理标志。《商标法》(2001）规定，中国保护地理标志以商标法作为依据。而根据《药品管理法》，中药材、中药饮片并不要求必须使用注册商标，因此，目前中药材申请商标的并不多。把质地优良的道地药材纳入“地理标志”保护，将有利于优质中药材创出名牌，占领市场，创造更高效益。这也是加强中药资源保护的一项有效保护措施。（2）《保护植物新品种国际公约》。国际植物新品种保护联盟（UPOV）是根据《保护植物新品种国际公约》建立的国际联盟。该公约是保护育种者权益的重要国际协定。它是协调各成员国之间在植物新品种保护方面的法律和政策，保障育种者的合法权益得以实现，因而是国际间开展优良品种的研究、技术转让、合作交流和新产品贸易的基本框架。我国于1997年4月23日成为国际植物新品种保护联盟的第39个成员国，同年10月1日正式实施《中华人民共和国植物新品种保护条例》。条例第二条将“植物新品种”定义为：“植物新品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”我国《药品管理法》规定：“国家保护野生药材资源，鼓励培育中药材。”所以，我们可以通过《植物新品种保护条例》和《专利法》，共同对新培育的中药材品种进行知识产权保护。即完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有植物新品种权即独占权；而育种方法可以申请专利。很大一部分中药材是来源于植物，其中有些己经是濒危植物，如川贝、石解等。因此，如果能够人工培育新品种进行替代对保护环境以及中药的可持续利用是很有益处的。开发出的中药材植物品种申请植物品种权，无疑是开发者保护其智力成果并保证其获得利益回报的一个途径。（3）《生物多样性公约》。《生物多样性公约》（简称CBD）是在联合国环境署推动下制定的旨在保护可持续利用生物资源和遗传资源惠益分享的法律文件，也是第一份保护生物多样性资源的全球性协议。该公约确定了三大目标：一是保护生物多样性；二是可持续利用生物多样性的组成部分；三是公平合理的分享来自遗传资源的商业性利用和其他利用的利益。这些目标的实现手段包括遗传资源的适当取道及有关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金。CBD首次提出了这样一种思想：“传统知识是知识财产的延伸，因而有权得到平等急迫的保护”。该公约已成为许多发展中国家相关立法的依据。与TRIPs相比，CBD缺乏强制执行力，属于“软法”。但应当承认，其在承认传统知识的贡献方面是一大进步。[3]二、我国中医药知识产权保护存在问题及原因（一）我国中医药知识产权保护现状和存在问题我国是世界应用传统民族医药最古老最广泛的国家，也是中医药的发源地和中药的最大生产国。随着《中华人民共和国专利法》的实施，以及《商标法》、《中华人民共和国药品管理法》、《药品行政保护条例》、《中药保护条例》等法律和行政法规的颁布，我国的