确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义

1确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义一、婚姻成立与不成立的概念和特征(一)婚姻成立与不成立的概念一般认为，婚姻的成立有广义与狭义之分，广义的婚姻成立包括订婚和结婚。中国古代的婚俗，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的组成部分或必经程序。因而，在中国古代，婚姻的婚成立采广义说。狭义的婚姻成立专指结婚或完婚，不包括订婚。近、现代法律多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。但我国尚没有建立婚姻成立的科学概念，理论上一般都把婚姻成立与结婚相等同，认为结婚又称婚姻成立，或者婚姻成立又称结婚。如有学者认为，“结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，从而确立夫妻关系的民事法律行为”;“结婚，又称婚姻的成立，或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为”;“所谓婚姻的成立，又称结婚或婚姻的缔结，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，以共同生活为目的而结为配偶，从而确立夫妻关系的民事法律行为”;上述观点尽管在婚姻成立的具体要件或表述上有所不同，但一个共同点就是都将婚姻成立与结婚相等同，认为结婚就是婚姻成立或婚姻成立就是结婚。我们认为，结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系，又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结婚行为，并不能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证，然后公开举行结婚仪式，该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意与某乙结婚，某乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记，该婚姻亦不能成立。结婚是当事2人缔结夫妻关系的行为;婚姻成立是结婚行为要件的具备或成就。结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。符合结婚形式要件的结婚行为，婚姻就成立，否则，婚姻就不成立。关于婚姻成立的形式要件，大致有两种模式：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立;二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。从各国的结婚形式上看，形式婚之形式又可分为仪式制、登记制和仪式与登记结合制三种主要类型。所谓仪式制，是指以履行一定的仪式为婚姻成立的形式要件。结婚仪式又有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。宗教仪式是按宗教要求，由神职人员主持，当事人在神职人员面前宣誓，即发生婚姻之效力无须办理登记手续。如西班牙、葡萄牙、希腊等国。世俗仪式是指按照民间习俗举行的结婚仪式。通常均有主婚人和证婚人参加。我国台湾目前仍以世俗仪式为法定结婚之形式要件。法律仪式是指依法在政府官员面前举行的仪式，实际上是一种行政仪式。《德国民法典》第1310条第1款明确规定;“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”所谓登记制，是指依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形式要件。在这种制度下，婚姻当事人须接受法定机关的审查，履行登记程序，而不必举行仪式。登记制是近代发展起来并日益为许多国家所肯定的结婚制度。当前，实行单一登记制的国家有日本、古巴、墨西哥、朝鲜、保加利亚、中国大陆及台湾地区等。所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式，婚姻才可成立的制度，两方面的程序缺一不可。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统结婚程序加以结合。采有这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗马尼亚、南斯拉夫、匈牙利等，有的规定仪式在先、登记在后;有的规定登记在先、仪式在后。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定3形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚;在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国婚姻法第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，在我国，依法进行婚姻登记的结婚行为，其婚姻成立;没有进行婚姻登记的结婚行为，婚姻不成立。根据上述分析，我们可以得出这样的结论：所谓婚姻成立，就是当事人完成了缔结婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就，婚姻依法存在。所谓婚姻不成立，就是当事人之间的婚姻关系因欠缺婚姻成立的必要形式要件而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。简单地说，婚姻不成立，实际上就是不具备婚姻形式要件或者婚姻形式要件不成就。婚姻不成立有各种不同称谓，《德国民事诉讼法》第606条称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典第1501条和我国台湾地区民事诉讼法第568条称之为“不成立之婚姻”。(二)婚姻成立的法定要件和特征在理论上，关于婚姻的成立的要件或特征，也完全与结婚的要件或特征相同。一般认为，婚姻成立的必备条件是：1、男女双方具有结婚合意;2、男女双方均达法定婚龄;3、符合一夫妻制。“婚姻成立要满足两个方面的条件，即实质要件与形式要件”,否则，婚姻无效。也有的认为，婚姻的成立的特征是：1、结婚行为的主体必须是异性男女。2、结4婚行为的目的是建立婚姻关系，亦称缔结婚姻关系。3、结婚行为是一种社会行为，具有社会意义。4、结婚行为是一种法律行为，具有一定的法律后果。我们认为，婚姻成立与否，主要以当事人是否履行法定结婚形式或方式为标准而决定。至于结婚实质要件，不适用于婚姻的成立与否。上述第一种观点，以“法定婚龄”、“一夫妻制”等结婚的实质要件为标准，作为判断婚姻是否成立的要件，或者认为婚姻成立需要满足实质要件与形式要件，实际上是混淆了婚姻成立与婚姻有效的界限，将婚姻成立等同于婚姻有效。婚姻成立，不同于婚姻有效。婚姻有效，需要满足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具备了婚姻有效的要件之一。两者不能混淆。否则，对于重婚等违法结婚行为，都不能认定为婚姻成立。这将会在司法实践中，为处理具体案件造成理论上的障碍。因为婚姻不成立，又怎么能构成重婚?第二种观点在描述婚姻成立的特征时，没有抓住婚姻成立的本质。婚姻成立的本质，就是完成了婚姻成立的必备形式要件，确立了双方的夫妻关系。如前所述，婚姻成立的要件，因各国的规定不同而有不同。我国目前结婚的形式要件是以登记为主体，以仪式为补充的双轨制。从总体上，我国基本上采取的是登记制，凡是按照法律规定的要求，完成了缔结婚姻登记的全部形式要件，婚姻即告成立。但对特定时期或特定情形下，按照民间习俗举行结婚仪式的，也赋予其婚姻的效力或具有婚姻的性质。如对于1994年2月1日前的事实婚姻，有条件承认其婚姻效力。对于取得合法夫妻身份关系的配偶，又公开以夫妻名义同居的，也认定其具有婚姻性质，可以构成重婚。在我国，除了特定时期或特定情形下的仪式婚(事实婚姻)外，根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条的规定，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证，婚5姻始可成立。“依法登记”是婚姻成立的标志。“依法登记”包括三个方面的主要内容：1、双方当事人应当就结婚达成合意(共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记);2、提交必要的证件或材料(结婚申请、身份证件等);3、进行结婚登记，领取结婚证。领取结婚证是婚姻登记的关键环节，是婚姻成立的标志性要件，属于结婚登记中的完婚行为，由此确立夫妻关系，宣告婚姻成立。而双方应当共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记，主要是强调和贯彻结婚的自愿或合意原则，因为当事人是否自愿缔结婚姻是其主观心理状态，很难通过其他方法加以证明，而亲自办理婚姻登记是最好的证明。同时，也便于婚姻登记机关审查当事人有无被胁迫结婚的情况。双方共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记，实际上就是要求双方当事人就缔结婚姻达成一致合意。“双方亲自办理”是结婚合意的外在表现形式，“合意”是亲自办理的内在要求。可见，“结婚合意”是婚姻登记行为中的一项重要内容，没有结婚合意，也就无所谓结婚登记可言。因而，判断婚姻成立或不成立的主要标准：就是看当事人是否就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记。婚姻成立，就是男女双方当事人就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记，使婚姻关系依法存在。如果当事人没有结婚合意，或者虽有结婚合意但没有完成结婚登记，婚姻均不能成立。在我国，当事人具有结婚合意并完成结婚登记，才是婚姻成立的本质特征。因而，只要双方自愿进行了结婚登记，即使欠缺其他某些形式条件，一般也不影响婚姻的成立;双方自愿进行了结婚登记，即使违反结婚的实质条件，也不影响婚姻的成立，只是影响婚姻的效力。二、婚姻不成立与其他婚姻形态的界限婚姻不成立与婚姻有效无效、可撤消婚姻以及同性婚姻等不完成全婚姻形态的界限如何?也是一个需要讨论的问题。6(一)婚姻不成立与其他婚姻形态的关系婚姻不成立、婚姻无效、婚姻可撤销等不具备要件之婚姻，均属于不完全婚姻(或不适法婚姻)。各国关于不完全婚姻的范围不尽相同，有广狭之分。最广者如德国，不完全婚姻(fehlerhafteEhe)分为婚姻不成立(Nictehe非婚姻)、无效婚(nichtigeEhe)、解消婚(aufhebbareEhe)及不适法婚(fehlerhafte,aberWirksameEhe)四种。法国之不完全婚姻，分为婚姻不成立、无效婚及不适法婚三种。日本与台湾，对不完全婚姻，分为无效婚与撤销婚两种。可见，德国、法国学者均将婚姻不成立与无效婚等相区别。我国台湾学者对于婚姻不成立认识不一，主要有两种学说：一是无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别;如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如戴炎辉、戴东雄先生认为，不适法的婚姻，依台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立(台湾“民法”第568条以下)。在外国婚姻不成立，乃由其沿革而来(大陆法系诸国婚姻之无效须经法院判决，而婚姻关系的不成立则否)。反之，按照台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。当然，如果对婚姻无效的原因采取限制说时，不属于法律所列举无效原因之婚姻，仍须以之为婚姻不成立。查台湾地区“民法”(第988条)，就婚姻无效的原因仅谓：“有下列情形之一者，无效”，并无加以限制之意;又婚姻无效与婚姻不成立，其主张方法与其效力皆相同，故不必区别婚姻无效与婚姻不成立。[10]二是区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与婚姻不成立是有差别的。如我国台湾学者史尚宽先生认为，台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，然在婚姻法的效力上，应有此区别。在台湾地区婚姻不成7立与婚姻无效，虽均无须法院的判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。[11]从一些国家和地区的立法规定看，对于缺少结婚形式要件的情形，有的也分别规定为无效婚姻和可撤销婚姻。如英国法律规定可撤销婚姻的法定理由之一包括：不符合结婚的仪式要求的未完成婚姻。[12]德国规定缺少结婚的形式要件的为可撤销婚姻，德国民法第1314、1311条规定，结婚的当事人未在户籍官员面前声明相互结婚之意愿的婚姻，可以撤销;第1315条(2)2项如果婚姻双方在结婚之后以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活三年的除外。第1316条规定申请撤销的权利人为婚姻的任何一方、主管行政机关。[13]法国、菲律宾、意大利、日本、台湾地区规定缺少结婚的形式要件的为无效婚姻。如法国民法规定，当事人在举行结婚时未亲自到场的，婚姻无效(第180——182条)。[14]菲律宾35规定，结婚仪式非经合法拥有主持结婚仪式资格人主持的，所缔结的婚姻无效;但婚姻当事人一方或双方真诚相信主持结婚仪式官员