再论一般侵权行为的类型从体系功能的角度看修正后的违法

文章来源：法律快车提供在线免费法律咨询服务提交法律咨询万名律师立即为您解答法律快车您身边的法律专家第1页共12页再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法问题在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻，又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，[3]读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。一、侵权行为的保护标的我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何？第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和法律？德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的自然状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护，如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已，相对于物上请求，或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度（negatorischerSchutz），仅以该权利本身为其保护标的，对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求，实有本质的不同。至于为什么要筛选，则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例，甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥，也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失，可不可以向乙提出赔偿的请求？胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被体弱的人吸进去得到肺病，辗转传染，这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿？[5]类似的例子在台北更是天天发生，建国高架桥上车子熄火，追撞的车子，和后面陷入车阵的几百辆车文章来源：法律快车提供在线免费法律咨询服务提交法律咨询万名律师立即为您解答法律快车您身边的法律专家第2页共12页子，有人因此延误送医，有人因此跳票，可不可以向熄火的人请求赔偿？大厦里有人把房子出租给三温暖营业，造成屋价大跌，住户可不可以向出租人请求赔偿？更不要说股票族因为央行首长失言而失血，果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责，可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的，还是财产利益。二、违反对世规范的行为选择侵权、背俗和违法三种类型，绝不是立法者特别有爱于权利、风俗和法律。否则权利为什么又独薄“相对”性的权利，如债权，[6]法律又偏好“保护他人”的法律，而排除单纯保护公益的法律？同样侵权，同样违法，公平何在？故若不从上述筛选行为的角度来理解这三种类型，自然会有不公平的感觉，解释各要件时也就难免偏差。首先，私人间追究责任势须从“期待可能性”着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。此所以多数国家的民法要求加害行为具有一定的“违法性”，而不以有一定加害行为及结果为足，换言之，即不把违法性建立于造成他人财产利益受损的行为本身，而须外加违法的要件。[7]这里说的违法当然是广义的，也就是对某种禁止或强制规范的违反。违法要件一方面可保留合理的行为空间，比如在没有法律限制研究报告的发表之前，教授们不至于因为担心赔偿责任而噤若寒蝉（当然还有被丢鸡蛋的危险）。另一方面，因为法律若科以行为人不得作为或为一定作为的义务，通常会尽力使潜在的行为人有预知的可能，从而对于违反义务者在命其排除违法状态以外，附带地追究财产损害的责任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狭义的法律是最清楚的，“宪法”规定法律须经“总统”公布才生效，有外部效力的行政命令（法规命令、裁量准则、解释规则等），依照“中央法规标准法”和“行政程序法”，也要经过发布的程序，目的就在周知。至于善良风俗，则从定义上就知道是某种长期传承、普遍被社区成员认同的伦理价值或行为方式，行为人即使非本地人，入境问俗也不难感受查知。比较麻烦的还是权利，民事上的权利和其他领域的权利一样，具有“正当”和“强制”的质素，从而不同于没有权利化的单纯利益，它是规范下的利益分配，理论上和法律、风俗一样，不应被逆反。故在Fikentscher所举的例子中，乙侵害了甲的身体权，也伤害了丙对甲的手足之情，但后者没有在任何法律中被权利化，也就没有广义的“违法”问题。但问题并不止于此，因为如果是权利，则照说应该和法律、风俗一样受到尊重，权利之间为何又有等差？原因就在于，在私法自治的大原则之下，大量的民事权利不像法律和风俗那样的具有对世性、公示性，而是只有对特定人的效力，而且是隐秘地存在。对于这样相对性的权利，第三人固然还是有侵害的可能，比如造成债务人堵在高架桥上不能及时清偿票据债务，但行为人很容易认知后面车辆所有权和驾驶人、乘客身体权的存在，却无从查知第三人对驾驶人债权的存在，从而也就很难期待他去履行不侵害的义务。这是进一步再把债权排除在第184条第1项前段的权利之外的真正原因。不是债权不值得保护，也不是债权不会被第三人侵害，而是因为债权一般都不具公示性，[8]从而不能合理地期待第三人去防免加害。这也是为什么德国法和我国台湾地区法律的实务，都例外承认债权具有占有外形者，如租赁债权，可以受到第184条第1、项前段的保护。[9]反之，德国实务发展出来的、内涵仍不具有明确外延的“框架权”（Rahmenrecht），如所谓的企业权，或一般人格权，就因为不能完全满足此一对世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊径。[10]文章来源：法律快车提供在线免费法律咨询服务提交法律咨询万名律师立即为您解答法律快车您身边的法律专家第3页共12页换言之，第一种侵权类型的重点不仅在于“权利”，更在该权利的对世性。不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。由此可知，虽然是出于保护财产利益的考量，侵权类型所以会以绝对权被侵害为要件，并无歧视同样可能造成财产损失的债权或未权利化法益的意思。德国学者Brtiggemeier从“行为义务”切人，把德国的侵权行为类型化为单纯民事上不法的行为义务、民事不法以外的法律上行为义务与法外行为义务，其中第一种类型又包括保护客体取向的行为义务，（相当于我国台湾地区“民法”第184条第1项前段的侵权类型，及其他针对特定客体而设的特别规定）与主体取向的行为义务（指习惯法与特别法中的侵权类型，如违反交易安全义务、产品制造人责任、专门职业法中的特别责任等），可说是相当清楚的体系，而他所区分的这些义务也都符合这里说的对世规范的性格。[11]三、可特定化的侵害行为除了从行为人与行为义务这一头，基于防免的期待可能性考量而以对世规范的违反为共同要件外，如果不再从被害人的角度去进一步特定化，则因财产利益遭受损失而可能提出请求的人，仍然会太多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性。故如何在众多财产利益受损的人中再做合理的筛选，就变得很重要。开有颜色的三温暖可能违反善良风俗，或违反了建筑、都市规划、或某些保护风俗的法令，但让出租人赔偿全楼住户的损失？汽车因老旧或未检查水箱而熄火，可能违反某个交通法规，但让驾驶人赔偿因延误急诊而死亡的其他用路人？就此而言，侵权类型的问题反而最小，因为权利本身就是特定化的个人法益，没有再进一步特殊化的必要。比较麻烦的还是背俗类型和违法类型。此所以第184条第1项后段规定的行为要件是：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人”，虽不像侵权类型那样要求特定对世权利被侵害，藉权利来特定化请求人，但把善良风俗从行为的“标的”变成“方法”，异于侵权类型中的权利，而把受害的他人变成行为的“标的”，不只是“结果”，又异于违法类型中的他人。[12]背俗行为要构成侵权行为而负损害赔偿责任，不能只有一个违反善良风俗的行为，而需要有一个“针对性”的具体背俗行为。故严格说，以背俗和侵权、违法并列来描述三种侵权类型，相当容易误导。民法在此要求的是一个针对特定人的背俗行为，一如侵害特定权利的行为，而不同于“抽象”违反某一法令“致生损害于他人”的行为。以前面所举开三温暖店的例子来说，只有当出租或开店是冲着大楼特定住户的情形，可能对该特定住户构成侵权行为。针对特定人的背俗行为，目的可能就在造成财产利益的受损，但也可能以其他个人法益为打击目标，如安宁的享受、社会对其居住品味的评价等，在一定情形甚至直接造成某种权利的损害，如以违反商业伦理的方式侵害著作权。但就背俗类型而言，只要个人被特定，而对一定法益或单纯财产利益造成损害即可，并不需要构成某种权利的侵害，这是背俗行为和侵权行为类型的主要不同之处。相对于背俗类型，违法类型的特定化方法不是把行为“具体化”，而是把强制或禁止的法律限缩于“保护他人的法律”，也就是使法律除了满足“对世规范”的要求，以建立行为人防免的期待可能性以外，另外加上“保护个人法益”的限制，使请求人有被特定化的可能，从而建立行为人赔偿的期待可能性。依德国法的操作，要满足这里所谓保护他人法律的要件，必须通过三阶段的检验：第一，该强制或禁止规定[不具有“行为规范”（Ver—haltensnorm）及“命令性格”（Befehlsqualit~it）者不属之[13，必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一。故如交通规则中单纯以维持交通顺畅为目的的规定，如时速的下限，即不属之。第二，被害人必须属于该文章来源：法律快车提供在线免费法律咨询服务提交法律咨询万名律师立即为您解答法律快车您身边的法律专家第4页共12页法所要保护的“人”的范畴，故如交通规则中以行人为保护对象的规定，比如斑马线，机车驾驶人即不在保护之列而不得依此主张。第三，被害法益应属于该法所要保护的“物”的范畴，故如交通规则中以提高其他用路人安全为保护目的的规定，比如夜间行车点灯，其违反对于被毁损的路边摊架即不构成违法类型的侵权行为。有些学者还强调第四层检验，即加害的“方式”是否该法令所要防止，比如保龄球店违反劳动基准法雇用的童工，为保龄球击伤。劳动基准法所要阻止的伤害，应该不包括这种意外伤害。[14]通过以上对“保护他人法律”要件的严格解释，虽不要求违法行为的针对性，从而仍只需有一个抽象的违法行为，已可把可能的损害赔偿请求者限缩到一合理的程度。[15]换言之，此时行为人所为虽非如前二者那样具有“针对性”，但至少已经足以面对一个相当具体的行