中国创业板上市的主要法律问题2

1中国创业板上市的主要法律问题刘李胜经济学博士后金融&管理学教授香港财务策划师英国ACCA资格获得者2一、发行人的主体资格：基本要求根据中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定，首次公开发行股票并在创业板上市需满足以下主体资格要求：1.发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。2.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。3.发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。4.发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。5.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。31.形成清晰的业务发展战略目标；2.突出主营业务、形成核心竞争力和持续发展的能力；3.避免同业竞争，减少和规范关联交易；4.产权关系清晰，不存在法律障碍；5.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作；6.具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立；7.建立健全财务会计制度，会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规、规章的要求；8.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的鲜绿和效果。一、发行人的主体资格：改制基本要求41.根据《公司法》、《证券法》的要求，如果股份有限公司是发起设立的，发起人必须符合以下要求：有2人以上、200人以下发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所；公司股东改制上市应当符合该条件，并不违反其他法律法规的限制性条款。2.公司股东中不能有法律禁止和限制担任股东的人员。例如，如公检法人员、国家公务员是不允许从事商业活动的。3.公司在改制重组时,可以根据企业的资产规模和股东结构情况，引进战略投资者。4.公司上市，需要确定发起人以及其他5%以上主要股东是符合作为股东、尤其是法人股东的法定要求；其中包括这些股东的最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营情况。一、发行人的主体资格：股东人数及要求5一、发行人的主体资格：折股比例规定法律名称旧《公司法》新《公司法》《股份有限公司国有股权管理暂行办法》生效时间1994年7月1日—2005年12月31日2006年1月1日—至今1994年11月3日—2008年1月31日相关规定折合的股份总额应当相当于公司净资产额。折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。国有资产严禁低估作价折股，一般应以评估确认后净资产折为国有股的股本。如不全部折股，则折股方案需与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折比率（国有股股本/发行前国有净资产）不得低于65%。股票发行溢价倍率（股票发行价格/股票面值）应不低于折股倍数（发行前国有净资产/国有股股本）。净资产未全部折股的差额部分应计入资本积金，不得以任何形式将资本（净资产）转为负债。净资产折股后，股东权益应等于净资产。6一、发行人的主体资格：折股比例分析理由分类《股份有限公司国有股权管理暂行方法》《公司法》说明调整对象国有企业改组设立股份公司和新建设立股份公司。现有有限责任公司整体变更为股份公司。《暂行办法》的两种情况不包括有限责任公司整体变更。立法本意国有资产保值增值，防止国有资产流失。资本充实，出资到位立法本意不同。立法本意可以合理解释《暂行办法》中“以评估值为基础，如不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑”，以及其他相关规定。法律冲突不得低于65%折合的股份总额应当相当于公司净资产额（《公司法》）；折合的收股本总额不得高于公净资产额(新《公司法》）如果认定《暂行办法》适用于整体变更，则《暂行办法》和新、旧《公司法》都存在法律上的冲突，应属无效；此种冲突不属于“特别法优于普通法”，因为从立法本意角度看，《暂行办法》作为特别法，其比例应高于《公司法》的规定才能自圆其说，实际上是明显低于《公司法》的规定的。计价依据评估确认后净资产。审计值，不允许评估调账计价基础不同。在整体变更中，不管折股比例是多少，在变更前后，原股东对应持有的净资产的绝对值都是不变的；既不管比例是否低于65%，都不会导致国有资产的流失。《暂行办法》中因为以评估值为基数还要打折，因此和原来的账面值相比，新公司的净资产的总额是变化的。前后法律主体前后非同一法律主体：在改组设立情况下，原主体注销或导致出现新公司；新设情况必然导致出现新法律主体变更前后为同一法律主体在法律主体的角度也说明整体变更是《公司法》规定的特殊企业重组形式，《暂行办法》不适用于整体变更。7股东股份流通限制一、发行人的主体资格：禁售规定主体发起人根据《公司法》的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事高级管理人员公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。8一、发行人的主体资格：职工股问题解决职工股的解决方法1、通过战略投资者或者有关股东收购职工股，消除隐名股东；2、设立有限责任公司或股份有限公司代替职工持股；3、通过签订委托协议由受托人持股；4、通过信托公司持股；5、设置民事信托；9事项法律直接规定出资方式股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价,并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外；根据《公司注册资本登记管理规定》，可以转为出资的还有符合条件的资本公积金、盈利公积金及未分配利润。评估对作为出资的非货币财产应当评估作价，核对财产，不得高估或者低估作价。法律、行政规对评估作价有规定的，从其规定。货币出资比例全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。出资支付方式股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。出资手续股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所任缴的出资额；非货币资产出资应当经过评估，依法办理其财产权的转移手续；以非货币财产出资，还需要注意投资方如期办理其财产权的转移手续；股东的出资应当经有资质的会计师事务所验资并出具验资报告。发起人（股东）的出资规定一、发行人的主体资格：股东出资规定10以知识产权出资类型：（1）知识产权所有人作为股东，以知识产权向公司出资。（2）由知识产权所有人将该知识产权转让给公司，要注意区别是知识产权的所有权还是使用权。知识产权出资规定：《公司法》规定：全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，这意味着无形资产的出资最高可以达到70%。但是，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，公司在发行上市前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%。一、发行人的主体资格：知识产权出资11瑕疵种类具体表现形式以他人的财产出资以划拨土地使用权出资，以正在注销中尚未清算完毕的企业资产出资，以职务作品、职务发明创造出资等以尚未取得权利证书或权属于不完整的财产出资尚未取得房产证的房产、尚未取得土地使用权证的土地使用权、未经批准的自建厂房以受限制的财产出资以共有的财产出资但未取得其他共有人的同意，以他人没有放弃优先购买权的财产出资虚拟出资以资产评估增值增资，重复出资以不具备财产属性的劳务、信用、人力资源等要素出资以公司的资产出资一、发行人的主体资格：出资瑕疵及表现12解决方法具体操作能够弥补的应尽可能弥补出资不到位的，应尽快到位；财产权利还没有及时转给公司的，应尽快办理转让手续。弥补手段应该依法进行。出资置换将产权不能过户的土地房产、知识产权等用现金置换。需要履行股东会决议、修改章程、重新验资、政府主管部门出具不予追究的证明文件。未分配利润的弥补出资不实的股东可以通过利润分配的方式弥补出资用未分配的利润出资，应当履行严密的法律程序。在股东会决议中对利润分配进行明确规定，两股东将已经实现的期待权（即债权性质的股利给付请求权）转让给第三位股东。其他方法1.分析该瑕疵是否在本质上违反公司法的立法精神，是否在实体上确实公允。2.依据出资不实部分在注册资本中的比例，判断公司近3年经营情况是否具有可比性，以确定公司是否需要另行运行一段时间再申请首发。3.实事求是地评价该瑕疵对公司是否存在实质性损害，大多数情况下，随着时间的流逝，瑕疵的影响会逐渐变小直至消除。4.实事求是地分析该瑕疵产生的原因，特别是在当事人主观上无过错的情况下，更应该重点说明；同时应在依法论证后说明不构成重大违法行为、不构成上市的法律障碍。5.进行数据测算，说明虽然存在程序瑕疵，但是价格合理，未造成国有资产流失。6.其他权利人和政府主管部门对此事不(再)追究的正式表态。7.责任方对有可能导致的一切纠纷和损失负责的承诺。8.如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况，以便投资者作出判断。一、发行人的主体资格：出资瑕疵解决方法13《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定：发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。二、公司的独立性：基本要求14二、公司的独立性：常见问题违反独立性的常见问题1.“两块牌子，一套人马”混合经营、合署办公。2.订单和生产技术都受母公司控制（两头在外）。3.采购和销售价格受控股公司控制。4.未依法登记商标权,或商标权为关联企业所有。5.发行人的资产被大股东或实际控制人无偿使用。6.股份公司股东用于出资的房产没有完成过户。7.发行人控股股东的资产质量很差。8.发行人的业务与控股股东目前有一定竞争关系，计划上市后购买控股股东相同或相近的业务。9.发行人与控股股东共有生产线进行生产。15《股票发行审核标准备忘录第1号》（已废止但可借鉴）认为：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。拟上市公司发行的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。二、公司的独立性：同业竞争的禁止性规定16二、公司的独立性：同业竞争与“同业不竞争”判断同业竞争与“同业不竞争”的判断1.主体：大股东和实际控制人及其直接和间接控制的公司2.业务性质3.产品类型4.消费群体构成5.业务之间的客户对象6.市场的地域性7.业务的市场差别8.对公司的客观影响17二、公司的独立性：同业竞争解决方法基本措施解决方法拿进来收购竞争业务，但不得运用首次发行的募集资金来收购。收购竞争公司股权，纳入合并会计报表。同一控制人用竞争公司的股权对公司增资。吸收合并竞争公司。送出去对非关联方转让竞争方公司的股权。竞争方对非关联方转让业务。停业竟争方改变经营范围，放弃竞争业务。公司改变经营，放弃竞争业务。未来的安排市场区域划分。产品品种或等级划分。产品的不同生产或销售阶段划分。从行业的业态来区分，比如同为商业企业的百货业态和大型超市。在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施。控股股东等出具不竞争承诺。18二、公司的独立性：关联交易定义《深圳证券交易所股票上市规则》规定：关联交易是指在上市公司