基本权利对行政权的效力——以住宅权为例

基本权利对行政权的效力——以住宅权为例主讲人：肖泽晟•基本权利对所有的立法权、行政权和司法权都是具有约束效力的。•基本权利对立法权的效力，主要指的是法律尽管为了公共利益的需要，可以适当限制公民的基本权利和自由，但是这种限制必须符合比例原则，且不得架空该项基本权利的内核，否则将构成违宪而无效。•司法权本身是一种最不具有侵犯性的权力，真正对公民基本权利构成威胁的是行政权力。•因此，今天特别以被人们忘记了的住宅权为例，给大家讲一讲宪法规定的公民基本权利对行政权具有什么样的效力。一、基本权利对行政权的约束效力•公民的基本权利大体可以区分为自由权和受益权。•自由权（如住宅权）国家消极不作为的义务•例：政治权利和自由，人身自由，财产权，宗教信仰自由等•受益权（如受教育权）国家积极作为的义务•例：劳动权，物质帮助权，社会保障权，文化权•尽管自由权和受益权在内容的侧重点上有别，但基本权利一般都对应国家的四种义务：1、尊重的义务；2、保护的义务；3、满足的义务；4、促进的义务一、基本权利对行政权的约束效力•基本权利的规定带来以下几种效果：•1、基本权利为行政权设定了界限。•2、只要涉及到对基本权利的限制或侵犯，就必须具有法律依据，取得法律授权。•3、只能为了重大公共利益的需要，才能限制公民的基本权利•4、对公民基本权利的限制或侵犯必须符合比例原则。•就自由权来说，基本权利具有直接给个人带来利益的个人保障的效力。一、基本权利对行政权的约束效力•基本权利条款（主要是自由权）直接创设了公民可以对抗国家的权利，在受到侵犯时可寻求法律救济途径。这种基本权利条款拘束所有的国家机关包括行政机关在内，任何国家机关都不得超越法定权限侵犯宪法明确规定的基本权利。•还有一些基本权利条款（主要是部分受益权条款）产生的是制度保障的效力，即这种基本权利规范的目的不在于保障个人的权利，避免国家的侵犯，而是专门为立法者设立一种限制或拘束，为其施加一种积极的作为义务，同时使其成为宪法解释的重要依据。二、住宅权对行政权的约束效力•我国宪法规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查和非法侵入公民住宅。”这一条文对行政权具有什么样的约束力呢？•（一）住宅权的内涵•1、住宅的范围•2、住宅权所保护的具体法益•3、“非法侵入公民住宅”的认定标准•4、住宅权是否应包括公民“对住宅”的权利•（二）住宅权之行政法保护缺失分析二、住宅权对行政权的约束效力•不妨一起来看看以下几个例子：•教育部曾发文规定，禁止将电视机搬进高等学校学生宿舍。•也许，你的房屋被列为公益征收的范围，但你与政府之间就补偿问题达不成一致意见，就在你家没有人的那一个月黑风高的晚上，供你家庭长期居住的住宅消失得无影无踪，而受到宪法住宅权保护的那些你放置于住宅内的惟一的先人照片、读书笔记、智力成果以及那些不愿人知的巨额现金和首饰等也随之下落不明，但你要求国家赔偿时却无证据加以证明……。二、住宅权对行政权的约束效力•也许你是下乡回城的无家可归者，住在自己在国有土地上违章搭建的简易房内，政府已经容忍你住了十几年了，现在为整顿市容环境，一夜之间将你搭建的违章建筑化为平地，而放置于违章建筑内的那一点可怜的家具也同时被毁……。•也许你是残疾人，住的是国家机关免费提供给你居住的公房，现在公房基于公共利益需要必须拆迁，而政府又拒绝给你安置，那么你将成为新的无家可归者……。•上述现象反映了我国公民的住宅权无法约束行政权的困境。这种困境无疑来自于我们对住宅权理解上的困惑以及在行政法上将住宅权降格为财产权甚至住宅所有权而提供保护的做法。（一）住宅权的内涵•我居住的即使是一间破烂的茅草屋，也同样适用“风能进，雨能进，国王不能进”这一法则。这是自由权意义上的住宅权的观念，也是目前学术界对住宅权的主流观点。•从自由权的意义上讲，住宅权是一种放任的权利（therighttobeletalone），目的是免除政府的不合理（unreasonable）搜查和侵占。有学者将其称为住宅安宁权。（一）住宅权的内涵•我更愿意将其称为住宅自由，因为它是人身自由的自然延伸。•每个人的住宅普遍被理解为每个人人身自由的延伸，是保护每个人自由的城堡，“在一个人的四堵墙之内”发生的一切，对公众都是隐藏的或秘密的。所有目前与“住宅”一词相关的各种含义，都向我们传达了一种熟悉、温馨、隐蔽和安全的感觉，它象征着一个受到庇护的场所，而不管这个场所是通过购买、租赁、受赠或继承而来，在这里，个人能够享受家庭的宁静、和谐与温暖，而不用担心受到干扰。（一）住宅权的内涵•一个误区：将住宅权降格为财产权？•尽管“住宅的界限和所有权（或任何其他法律称谓）延伸覆盖的范围是一致的”，但是住宅权却是一种比住宅本身的财产权更重要的宪法权利。它并不强调所有权，是否拥有所有权并不影响住宅权的存在，因为生活中可能存在住宅私有、共同共有以及借住、租住、公有等多种形式。住宅权保护的不仅是住宅本身的财产权，也包括住宅空间内的财产、隐私、休息等其他权利。离开了住宅权这一基本权利的保障，其他受到住宅保障的个人生活不可缺缺少的基本权利和利益都将荡然无存。因此，将住宅权降格为财产权而提供保护，那是对住宅权的严重误解。（一）住宅权的内涵•但是，住宅权的内涵并不是那么明确的。无论是住宅的范围，还是住宅权所保护的具体法益以及“非法搜查和非法侵入公民住宅”的认定标准等，都存在争议。•【例】私家车内的空间可视同住宅获得保护吗？•2004年夏天的某日，天气异常炎热，一位民工实在热得难受，看见大树下停了一辆豪华轿车，玻璃没有完全关好，于是爬进轿车内睡了一觉，私家车车主回来后看到这种情况非常生气，于是把该民工叫醒并扭送至公安派出所，要求对其进行处罚。民警了解情况后，认为民工只是未经车主许可就进车内睡了一觉，并没有盗窃等违法行为，而《治安管理处罚条例》规定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并没有说包括私家车，因而民警认为处罚民工没有法律依据，最后只能对民工进行教育后放行了事。（一）住宅权的内涵•1、住宅的范围•前面的案例向我们提出这样的问题：•（1）我国1982年宪法在制定之时，还罕有私家车，因而制宪者当时不可能将私家车也归入住宅，那么随着私家车越来越多，露营的私家车内的空间能否作为流动住宅获得保护？•（2）作为居所的违章建筑能否像一般住宅一样获得保护？如果不能获得保护，那么是否意味着因为住宅是违章建筑就可以在居住人不在场的情况下将违章建筑化为平地，而不要承担责任？•另外，临时租住的旅馆、学生宿舍、私人的车库和花园、船屋等，是否也属于我国宪法规定的“住宅”，因而可以用来防御国家机关的非法搜查和侵入？如果将它们视作住宅，那么与供家庭长期居住的住宅相比，是否应当受到同样程度的保护？（一）住宅权的内涵•住宅权概念的不确定性很大程度上取决于“住宅”范围的不确定性。例如，《公民权利与政治权利国际公约》第17条第1款规定的“住宅”的涵义就是不明确的，西班牙术语中的“domicilio”就要比英语中的“home”含义广泛，因为前者还包含了商业场所。在我国的汉语习惯中，“住宅”一般指的是“住房”，即公民以居住为目的的生活、休息的封闭空间。（一）住宅权的内涵•在美国，根据法院的判例，住宅的概念采取狭义的理解，即住宅是指供人民经常居住、休息和生活的封闭空间（主要是指那些供家庭成员长期居住的固定住宅），并不包括旅馆的房间、车库、办公场所、商店、仓库、汽车等在内，但由于后者与住宅一样受到了美国宪法第四修正案的保护，因而在美国对住宅采取广义还是狭义理解实际上没有什么关系。由于我国宪法并无专门保护狭义住宅以外的房屋免受无理搜查和侵犯的条文规定，因此对我国宪法规定的住宅是采取狭义的理解还是广义的理解，就成为住宅权保护上必须首先解决的关键问题。（一）住宅权的内涵•【个人观点】为更好地保障狭义住宅以外的房屋免受政府的无理搜查和侵犯，将宪法规定的住宅作广义上的理解是必要的。只不过对于狭义住宅以外的其他封闭空间，将其作为住宅对待时，应当根据公民日常生活对其依赖性的大小给予不同程度的保护，以平衡公共利益需要和个人权利保护之间的冲突。（一）住宅权的内涵•这里要注意的是：•受宪法、法律保护的住宅的范围一般应以所居住的封闭空间为限。–独门独院的个人住宅，住宅的范围可扩大至整个宅院，可包括院内的花园在内；–公寓式商品房，应以各户的居室为住宅；–几户共有的院子，或无院墙、院门的住宅，则应以居住的房屋为住宅。（一）住宅权的内涵•2、住宅权所保护的具体法益•住宅权所保护的具体法益到底是个人在住宅中所享有的自由，还是生活的安宁，抑或是对自己的住宅或者看守的场所的平稳利用、支配权，一直存在争议。日本学者熊谷直之助则认为：“就私人住宅而言，住宅内的居住者的生命、身体的自由、财产的安全是住宅平稳的核心；就官厅和事务所的建筑物而言，除了上述内容之外，业务不受妨碍是建筑物平稳的核心。”（一）住宅权的内涵•【个人观点】如果对住宅采取广义的理解，则不同类型的住宅对公民日常生活的影响是不相同的，因此，住宅权所保护的具体法益也应当随住宅类型的不同而不同。•住宅可作出以下不同的分类：•自有住宅和他有住宅•供个人居住的住宅和供家庭居住的住宅•长期居住的住宅和临时住宅•固定住宅和流动住宅（一）住宅权的内涵•在上述不同类型的住宅中，供家庭成员长期居住的固定住宅，是“家”所不可缺少的组成部分，相对其他类型的住宅而言，最能保障每个人以最适合于自己的文化、技能、需求和愿望的方式安排自己的生活环境，是公民最安全、最隐秘、最独立的私人生活领地，是公民隐私权、财产权以及其他权利和自由的屏障。因此，依附于这类住宅的住宅权所保护的法益至少应当包括住宅安宁权，即公民享有的对自己的住宅排除他人（包括政府在内）侵扰的权利，以及基于住宅的安宁而获得保障的其他权益，例如人身自由、个人隐私、财产、先人的照片、纪念品、信件、读书笔记、供通讯用的电话本、智力成果等所有私人生活上不可缺少的利益。（一）住宅权的内涵•由于这些利益受侵犯后往往无法用金钱来弥补，因此给予这类住宅权以强力保护就显得非常重要。对于临时性的流动住宅，以及那些同时作为经营场所的住宅，因为任何具有一般理性的人都不会把那些对自己最重要的东西放置于其中，因而应受这类住宅保护的隐私等利益，相对单纯供家庭长期居住的自有固定住宅来说，就要少得多，因而这类住宅的住宅权对行政权的约束效力也应相应予以减弱。（一）住宅权的内涵•3、“非法侵入公民住宅”的认定标准•【例】某居民楼下，摆有各种小吃摊点若干，主要在傍晚及夜间营业，油烟扑鼻，喝酒叫骂声、锅碗瓢盆声不绝于耳，楼上居民受苦久矣，尤其晚间难以入眠。居民不得不找有关部门解决。环保局称它只管油烟和锅碗瓢盆的噪音，人的噪声归公安管，并请居民自行测试噪音分贝值；公安承认人的噪声是归他们管，但人是流动的，管了今天管不了明天，最好找街道或工商，取缔这些摊点；街道和工商称摊主是下岗人员，也要口饭吃，不好处理。此事一直未得到解决。•问题是，喝酒叫骂声、锅碗瓢盆声对住宅的骚扰是否构成对公民住宅的非法侵入？如果对各种利益进行权衡，行政机关能否在冲突各方的参与下，制定如下规则：晚上10点以后不得有上述侵扰住宅安宁的行为，否则视为非法侵入公民住宅论处？（一）住宅权的内涵•一般认为，非法搜查和非法侵入公民住宅，是指没有法律依据或者不按法律规定搜查公民住宅或者未经主人同意而强行进入公民住宅的行为。•这里的争议在于哪些国家机关可以依照法律授权强行进入公民住宅。•有学者认为，除司法机关外，其他任何组织或者个人无权以任何理由采取任何形式搜查公民住宅或者强行进入公民住宅。•而另有学者认为，根据我国宪法关于住宅权的规定，允许侵入公民住宅的情形除刑事搜查权外，还包括行政检查权、行政即时强制权以及基于国防或者其他公益需要等情况。（一）住宅权的内涵•按照第一种理解，无疑将给行政机关施加一种无法忍受的负担（intolerableburdens），并干扰行政执法程序中的“求真”（“truth-seeking”）功能。•按照第二种理解，公民住宅权就必须让位于一般的公共利益的需要而为