9第九章新型行政行为

第九章新型行政行为一、行政合同（一）行政合同的概念与特征行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与行政相对人，经过协商，相互意思表示一致而达成的协议。行政合同是一种双方行政行为，带有国家行政的特点，它又是传统合同制度在行政领域的运用，带有合同的一般特点。如何区分行政合同与民事合同主体不同行政合同是行政主体和行政相对人这两方不平等主体之间的协议;民事合同是平等主体之间意思表示一直而形成的协议.从形式上看,行政合同必有一方主体是行政主体.但由行政主体作为一方当事人的合同并不一定是行政合同.是否由行政主体参加,并不是区别行政合同和民事合同的根本标准.区分的主要标准应当是所设定的权利义务关系的性质一般说,具有下列情形之一的合同属于行政合同:（1）合同的目的是为了执行行政法规范例如:《武汉市计划生育管理办法》第17条规定:“申请个体经营和开办私营企业的已婚育龄人口,在与户籍所在地乡、镇、街、场计划生育管理机构签定《计划生育合同》后,有关部门方可办理证照.”根据这一规定而缔结的计划生育合同,就是为了执行计划生育行政法律规范,属于行政合同.行政主体委托社会组织执法的委托合同,也属于这类行政合同.（2）针对行政法上的权利义务而订立的合同.消防安全合同、事故预防合同、垃圾清运合同设定的都是《消防法》、《安全生产法》和市容卫生法规上规定的行政法权利义务特征：行政合同的当事人一方必定是行政主体。（形式标准）行政合同签订的目的是为了实现特定的国家行政管理目标.（实质标准）行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为行政主体在行政合同的履行、变更或解除中享有行政优益权（二）行政合同行为的发展和作用1、发展概况2、作用行政主体:更好地行使行政职能行政相对方:行政合同与行政命令相比,更有利于相对人（三）我国常见的行政合同的种类土地有偿出让、承包经营合同企业承包租赁合同国家订货合同公共工程合同科研合同BOT政府特许经营合同Build---Operation---TransferBOT意为建设---经营---移交。国际上通用的BOT模式是指政府将一个基础设施项目特许权授予承包商，由承包商承建、拥有、经营、维护大型基础设施，并在特许期满后将该基础设施项目所有权移交给政府。BOT模式有助于政府吸收民间的资金、才智和经营经验，缓解政府的财政困难，因而1984年在土耳其的公共部门和私有化项目中首先加以应用后就在全世界引起广泛的影响。20世纪80年代末90年代初，私营部门投资建造英法海底隧道项目的成功更促进BOT在全世界的风行。在我国，第一个利用外资在基础设施领域推行BOT投资方式的是广东深圳沙角B电厂。而第一个利用民营资本在基础设施建设领域推行BOT投资方式的则是泉州刺桐大桥项目。（四）行政合同的缔结、变更和解除１、行政合同的缔结遵循的原则适应行政需要原则不超越行政权限原则内容必须合法原则缔结方式招标拍卖直接磋商是指行政主体事先有一定意向,自由地和任何相对人直接就合同内容进行协商并缔结合同.这种缔结方式,行政主体选择相对人的自由度最大,容易产生不公乃至腐败.法律对此往往作一限定:这种缔结方式一般用于研究、实验和试验合同;其他缔结方式没有取得结果的合同;情况紧急的合同;需要保密的合同;需要利用特殊的和高度专门技术的合同.２、行政合同双方的权利和义务行政主体享有的权利：①选择合同相对方的权利；②对合同履行的监督权和指挥权；③单方面变更权或解除权；④对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。行政主体承担的义务：①依法履行合同的义务；②保证兑现应给予合同相对方的优惠或照顾的义务；③给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务④按照合同规定给付价金的义务。行政相对方的权利：①取得报酬权；②损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权③不可预见的困难情况的补偿权。行政相对方的义务：①按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务；②接受行政主体管理监督和指挥的义务。３、行政合同的履行实际履行原则:不能任意变更标的或用违约金和赔偿损失的方法代替合同的履行.自己履行原则非经行政主体同意,当事人不能自行更换,也不能委托其他人代为履行.全面适当履行原则思考题：行政机关在行政合同中享有的优益权是指（）A、为了公共利益可以单方变更合同B、对履行合同的指挥权C、监督履行合同和制裁权D、无需征得相对人同意单方缔结合同的权力二、行政指导行为“西北政法大学的强制晨读”2010年开始，西北政法大学在本科生一、二年级实行晨读制度。因为晨读到场率不高等因素，2012年4月以来，先由有关学院试点，而后全校推广了一种新的考勤方法--学生每天早晨七点左右，被要求去各学院辅导员办公室或指定教室的指纹考勤机上登录自己指纹。为了贯彻实施该项制度，校方不但有人财物的相当投入，而且自上而下进行检查落实。（一）行政指导的概念及特征※行政主体通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、协商、鼓励、提倡、告诫、限制等非强制性方式促使相对人自愿作出或不作出某种行为以实现行政管理目的的一种行为。特征:非强制性（1）法律意义上的非强制性:服从的任意性(无法律约束力)许多行政实体法和程序法常常明确规定:行政指导的行为方式只能诉诸非强制性方式,如果相对人不接受,不得对其进行不利处分.日本《行政程序法》第32条规定:行政机关为行政指导时,仅能基于相对人完全的自愿协力,不得以相对人不遵守行政指导为由,对之为不利之处置.我国的《反倾销价格承诺暂行规则》第五条规定:外经贸部不得强迫有关出口商、生产商作出价格承诺.出口商、生产商不作出价格承诺或者不接受价格承诺建议,不得对其倾销及倾销幅度的确定产生不利影响.（2）事实上的强制性原因分析:行政主体的优势地位利益诱导涉及接受行政指导的动力问题,否则,行政指导可能变成一厢情愿的空洞说教或政策宣言.利益诱导，不能被狭义地理解为相对人因接受行政指导而获益，也有可能指相对人因不接受行政指导而损益利益诱导决定着行政指导的实效1994年国务院针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原材料紧缺、经营困难的现状,为组织好棉纱的均衡生产,加快纺织工业的结构调整和技术改造,在《关于搞好纺织工业生产和调整工作的通知》中要求各级政府劝告国有棉纺企业从大局出发,控制棉纱生产总量,对不听劝告,盲目生产的企业要采取控制棉花供应、限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段,促其减产、停产.行政性是准行政行为,是行政主体基于行政职能作出的.能动性一切行政主体在其行政职权和管辖的事务范围内都有权采取行政指导.（二）行政指导的方式和种类行政指导行为最突出的一个特点是灵活多样、不拘一格和追求效率，这与行政指导作为非权力强制行为的性质是相适应的。行政指导，通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经济帮助、提供知识及技术帮助等非强制性手段和方法。1、警告、限制在非强制性行为方式谱系中最靠前、强度最高,与强制性的惩罚和禁止之间往往只有一步之遥,如果行政相对人不听从行政主体的警告与限制的指导性意见,就有可能遭遇行政指导主体所实施的其他强制性行为.2、告戒、劝告行政主体通常以这种方式来向相对人传送希望其不作为的信息;如果相对人不接受,就有可能受到以其他名义作出的不利处分.3、建议、指示、引导侧重于传达行政主体希望相对人做某种行为的信息.4、鼓励、提倡方式强度最弱,如果相对人不接受行政指导,一般不会带来什么不利的行政后果;如果接受行政指导,则有可能得到比较丰厚的诱导利益.种类1．助成性行政指导，也称促进性或授益性行政指导指行政主体往往通过正面的利益诱导来促成相对人作出合乎行政目的的行为选择.例如:各国为了推进中小企业的现代化,经常采取扶助中小企业政策,此类指导通常会提供融资、补助等诱导利益.农业经营指导、职业指导2．规制性行政指导，也称管制性或抑制性行政指导行政主体不希望相对人做某种行为,但又缺乏明确的禁止性法律依据而不便直接强令禁止相对人做某种行为,就有可能采取告戒、警告、限制等方式’妨碍相对人作出某种选择.例如抑制物价、房价的暴涨而采取的行政指导措施.3．调整性行政指导当相对人之间发生争执、自行协商不成时,行政主体采用行政指导的方式加以调停.我国于2002年确立建设系统协调劳动关系的“三方会议制度”，是由建设行政部门代表政府一方、建设工会代表职工一方、建筑业协会等建设系统行业协会代表企业一方．就建设系统有关调整劳动关系的问题进行相互沟通、平等协商、共谋对策、合作共事的协商机制。（三）行政指导的实施１、行政指导的实施依据规范性依据指具有行政指导内容的明确的法律规范和政策制定非规范性依据指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等.行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权行政主体不能借助行政强制力实施行政指导行政主体实施行政指导应当明示依据，并受其约束行政指导要服从法律优先的原则，不能与法律明（四）行政指导的功能二战后,行政指导作为一种柔性的行政管理活动方式被许多国家广泛采用.通过行政指导弥补立法空白节约行政成本推动行政法律关系的民主化与理性化（五）行政指导的法律责任问题1、他国的规定日本:基本上否定将行政指导纳入行政复议和行政诉讼范围德国:相对人对行政指导不服的,可以提起行政诉讼.2、我国最高人民法院的司法解释规定:“不具有强制力的行政指导行为”所引起的争议不属于行政诉讼的范围注意:（1）实践中许多行政机关的所谓行政指导行为事实上是具有强制力的行政行为----可以提起行政复议和行政诉讼（2）行政相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性,服从了错误的行政指导----可以提起复议和诉讼,申请国家赔偿（3）行政指导本身没有瑕疵,但因其他原因,接受指导者遭到一定损失,行政指导者给予一定的经济补偿.