1(2-3)、中国营商的法制环境

中国营商法律——风险及其防范•导言营商需要了解法律吗•营商——商业经营、管理活动的统称。•在营商活动中，经常会碰到诸如公司管理、签订合同、劳动者权益维护、知识产权、诉讼等法律问题。•不懂得相关的法律规定和制度，有可能使自己的营商活动受挫，严重的甚至会触犯刑律。•营商，是商事经营性活动的简称。在经济领域，过去我们较多地使用的是“经济”和“管理”等词语。•如果说“商事”是以突出领域来区分行政行为、经济管理的话，那么“营商”则是突出商事经营活动过程所使用的一个独特概念。从两个实际的案件说起……商人？奸诈之人？？人之初，性本……？据说，在一个夜黑风高的晚上，……晃眼的金子可使亲人反目为仇为夺取财产不惜追究刑事责任市场经济中的企业家应具备什么素质？•专业的管理知识•内心的情商道德•程序的法律监控•随机的应变能力•学习商法的十大理由（哈佛）：•了解企业经营管理的法律规则；•熟悉对企业经营自由的法律限制；•对竞争对手可能的错误形成警觉意识；•认识到法律对企业家行为的限制；•能够与律师沟通；•做一个见多识广的公民；•拓展职业才能；•探索企业决策之复杂性；•增加对企业伦理问题的认识；•开拓视野，了解法律和商业。•第一讲中国营商的法制环境•一、中国是法制国家吗•二、中国的立法•三、中国的司法•四、中国的守法•五、法制运行环境•六、风险及防范•一、中国是法制国家吗•某些外商在中国大陆遇到一些问题后，经常说：“中国没有法律，中国不是一个法制国家”。•就是国内一些人，碰到不能解决的问题时，也会有同感。•什么是法制？法制国家是一个什么样子的？•法制——是法律制度的统称。•法制国家——是指依照法律规定和按照法律制度管理（运作）的国家。•法制的程度，通常从立法、守法、执法、司法等层面加以考察。•有必要的立法、守法意识强（违法现象少）、执法得力、司法公正的国家，其法制就比较好。•中国的法制建设取得了巨大成就•各方面基本上已有立法•制度化建设已走上轨道•国民的守法意识逐步树立•行政执法不断加强•司法改革继续深化1979年改革开放以来，政府已经开展了全国第五个五年法制宣传教育活动。党的十六届六次全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出“深入开展法制宣传教育，形成全体公民自觉学法守法用法的氛围”。•二、中国的立法•在根本大法的宪法下，有实体法、程序法两大部分，并形成了诸多个部门法。中国已经形成了一个完整的法律体系。•从立法的数量和法律规范的数量来看，中国已经成为了世界上成文法最多的国家。中国有法律吗？中国的法律体系宪法实体法程序法诉讼法仲裁法商事法民事诉讼法行政诉讼法行政法刑事诉讼法社会法民法经济法社会保障法劳动法刑法价格、计划、预算、审计、宏观调控、产业政策、反垄断等法律。中国有关营商的主要立法•有关营商主体资格的立法•有关营商行为制约的立法•有关营商秩序维护的立法•有关营商纠纷解决的立法公司法、企业法、工商登记规定等。银行法、证券法、合同法、票据法、保险法、担保法反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法、知识产权法。民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法有法不依，其害处远比无法可依大得多。三、中国的司法国家公安部最高人民检察院最高人民法院国家司法部省公安厅省人民检察院省高级人民法院省司法厅地市公安局地市人民检察院市中级人民法院市司法局县公安分局县区人民检察院县区基层人民法院县司法局街道公安派出所派出人民法庭街道司法所•在中国，从上至下，公安（国家安全）、检察、法院、司法等机构，已经成为一个完整的司法体系。还有政府的其他行政执法职能部门（如工商行政管理、海关、税务、产品质量监督、劳动监察、知识产权、版权、食品卫生监督、城市监管等）依法开展行政执法活动。•中国有完整的司法和执法体系。•四、中国的守法•长期以来“诸法合体，民刑不分”的历史现状，使百姓有“法乃刑”的错误认识。加上一些痞子思潮兴起，国人的守法意识相对比较薄弱。•经过多次“普法”后，出现了“泛法律主义思潮”。•违法普遍--法不责众--法律无用•五、法制运行环境•从计划经济到市场经济的转换•行政执法官员的服务意识•制度建设的滞后性•经济活动主体的逐利性•“二律背反”现象（两个互相排斥但同样可论证的命题之间的矛盾，如对与错、正与反。）•上有政策，下有对策中外营商的法制环境比较•法制文化传统、思想和行为方式•历史发展与积淀•周边环境的相互影响•政治体制与经济体制互动•立法、执法、守法机制匹配•制度的引进中的“本土化”问题•六、营商法律风险成因及防范•（一）法律风险的界定•法律风险这一概念，较早出现在商业银行风险控制工作中。•在商业活动中，因为无法满足或违反法律要求，导致商业银行不能履行合同发生争议（诉讼）或其他法律纠纷，而可能给商业银行造成经济损失的风险，商业银行通常将之称为法律风险。•（一）何谓法律风险•按照《巴塞尔新资本协议》的规定，法律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。•营商法律风险，是指在法律实施过程中，由于营商活动主体外部的法律环境发生变化，或由于营商活动主体（含其内部各层次主体）未依照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对营商活动主体造成负面法律后果的可能性。•（二）营商法律风险的种类•国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中，对国有企业的法律风险进行了分类，认为企业风险主要有自然风险、商业风险（以不可抗力和市场因素为特征）和法律风险（以承担法律责任为特征）等。•（三）营商法律风险的成因•营商法律风险的成因，主要来自于两个方面：一是来自于外部，如法律制度的变更、社会法制化程度不够高、贸易（合作）伙伴的违约或违法行为等。二是来自于营商活动主体内部，如营商活动主体内部制度的建设不健全、法律意识淡薄、违法行为等。•（四）营商法律风险的危害•营商法律风险一旦发生，营商活动主体自身难以掌控，往往带来相当严重的后果。正如美国通用电气公司原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最担心什么时说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。中国企业海外投资的成功率仅为33％，民营企业的平均寿命只有2.9年，大量出现的法律纠纷已经成为制约企业生存发展的最大瓶颈。可见，如不能有效第防范营商法律风险，有时甚至会带来颠覆性的灾难。•危害：•阻碍了营商活动主体的正常、健康的发展•扰乱了社会经济秩序（风险而转嫁，连锁反应）•败坏商德，败坏社会风气•增加了社会不安定因素•（五）营商法律风险的防范机制•建立健全的营商法律风险防范机制，是防范营商法律风险的基本要求。•1．建立现代企业制度，开展科学管理•在股权与管理权分离的前提下，股东会、董事会、监事会各司其职，形成“权力有人行使、管理有人落实、权力受到监督”的格局。•2．学习、了解基本法律知识和最新的法律动态•要解决“无知无畏”首先就要学习。营商活动主体内部的专业知识学习以及法律知识的学习，至关重要。如果说“没有文化的军队是愚蠢的军队”，那么“没有法律意识和知识的营商活动者，则是面临死亡的营商活动者”。•3．把法律专业人士引入防范和控制风险机构•法律风险管理是一项专业的工作，是对营商活动主体在营商过程中可能出现的法律风险点进行系统性归纳和层次性分析，并根据营商活动主体各方面法律风险的不同程度进行深入分析和全面测评的基础上，对症下药，设计出一整套适合营商活动主体的内部控制管理流程。•国际上的跨国集团或者一些大型企业往往设立有专门的“法律事务部”或者“法律事务室”由自己的法律工作者或者聘请常年律师对营商活动中已经碰到或者可能出现的法律问题进行分析研究，以规避法律风险的出现和化解法律风险。•4．依法开展营商活动•市场经济不但是竞争经济，还是法制经济。营商活动主体必须在依法的前提下开展营商活动。营商法律风险更多地是出现在营商活动主体违法经营的情况下。•5．合理规避营商法律风险•营商活动主体要善于识别风险、规避风险、控制和化解风险。加强风险管理，是现代营商活动主体管理体系中不可或缺的重要组成部分，而法律风险防范在加强营商活动主体风险管理中又具有特殊重要的地位。•（六）如何开展法律可行性研究•行为及关系合法吗？•权利义务设置得当吗？•纠纷时权益受保护吗？•☆为何要进行可行性研究•1、经营讲效益•2、投资有风险•3、专业细分工•4、社会缺信用•5、制度不健全•可行性研究包括：•经济可行性研究——目的•技术可行性研究——支撑•法律可行性研究——保障•“三定分析”•定性：合法？种类？•定位：权利？义务？•定量：对价？平衡？•小结•中国的成文法已自成体系•中国有完备的司法、执法机构•现行法律未得到全部、有效的执行•不要纯学理分析现有的法制问题•营商主体在“转轨”期，既要遵守制度，又要考虑到中国的国情•营商活动应当开展法律可行性研究