抽象行政行为

第三编行政行为一、行政行为概述（一）行政行为定义及时代特征本书采用行政权说，即认为行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。1、服务性2、从属法律性（二）行政行为的分类体系如下：行政行为行政法律行为行政事实行为单方行政行为双方行政行为行政调查行政指导…….抽象行政行为具体行政行为（行政决定）行政立法行政规范性文件行政法规行政规章行政征收行政征用行政给付行政裁决行政奖励行政许可行政处罚行政强制………行政合同行政协议重点区分：抽象行政行为与具体行政行为----------以相对人是否特定为标准界定。分作专题论述。二、专题：抽象行政行为主要内容：抽象行政行为的制定权限与程序；抽象行政行为的效力与监督。核心要点：抽象行政行为的效力与监督抽象行政行为的制定权限与程序（一）、抽象行政行为1、概念抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，包括行政法规、部门规章、地方政府规章和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令。由此，行政立法行为属于抽象行政行为，抽象行政行为还包括制定其他行政规范性文件的行为。2、特征①它是国家行政机关或者具有行政管理职能的组织实施的，不同于权力机关、司法机关、军事机关制定的规范性文件，也不同于社会组织制定的规则。②它是制定规则的行为，具有普遍性。(二)、制定问题抽象行政行为表现为行政法规、行政规章、其他规范性文件的制定，主要掌握其制定权限与程序，尤以行政法规的制定最重要。Ⅰ、行政法规的制定①、主体国务院②、权限国务院制定行政法规的权限有三：（1）为执行法律的规定；（2）为执行国务院自身的职权；（3）为执行全国人大或其常委会授权的事项。其中，国务院根据第三项职权制定的行政法规，属于授权立法的范畴，具有一定特殊性，后文讲详述。③、立项有权报请国务院立项制定行政法规的，是国务院下属部门。国务院法制办在汇总个部门立项申请之后，于每年年初拟定国务院年度立法工作计划，报国务院审批。④、起草行政法规的起草，既可以由国务院的一个或几个部门负责，也可以由国务院法制办负责。向国务院提交的法规送审稿，应由起草部门负责人签署，由几个部门共同起草的应由其负责人共同签署。行政法规的起草，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。⑤审查行政法规送审稿，由国务院法制办负责审查。在审查阶段，国务院法制办应将行政法规送审稿或其涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见；重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布征求意见；必要时，国务院法制办⑥、决定⑦、公布⑧、实施⑨、备案⑩、解释行政法规制定的权限与程序（表---8）主体国务院权限①执行法律规定的事项②宪法和组织法规定的国务院职权事项③全国人大及其常委会授权的事项立项①由国务院有关部门报请立项②由国务院法制机构拟定年度立法工作计划报国务院审批起草①由有关部门起草或法制机构起草、组织起草②由起草部门主要负责人签字送审（共同起草、共同签署）审查①国务院法制机构负责审查②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可举行听证会，有关行政许可的必须听证③法制机构主要负责人建议提请审议，调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，②采用传批方式的草案，由国务院审批公布①总理签署国务院令公布施行，载明施行日期②标准文本为国务院公报文本公布后30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行公布后30日内办公厅报请全国人大常委会备案解释①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟定解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复实施备案例1：关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？（2010-单）A行政法规均应由国务院常务会议审议通过B行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明C行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改D行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案答案B例2：关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（2008-单）A行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序B几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责任签署C对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布D行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案答案：C例3：下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？（2006-单）A国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规B行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释C在审判活动中行政法规条文本身需要进一步界限的，由最高人民法院解释D对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释答案BⅡ、授权制定的行政法规《立法法》8条----法律相对保留事项。10类。《立法法》9条----法律绝对保留事项。4类。10类事项中由法律保留，仅能制定法律，对其中尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规，国务院据此类授权制定的行政法规，便属授权立法。注意：1授权立法的范围2授权立法的义务3授权立法的终止授权立法（授权制定的行政法规）授权立法的范围犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度（法律绝对保留事项）授权立法的义务严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案授权立法的终止条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权制定的行政法规（表—9）Ⅲ、行政规章的制定行政规章包括部门规章与地方政府规章两类。仅就与行政法规的制定不同处介绍。1主体（1）部门规章的制定主体（2）地方政府规章的制定主体2立项3决定4公布5备案行政规章的制定制定主体报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、直属事业单位、特设机构国务院部门的内设机构或其他下属机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内法制机构报请备案地方政府规章省级政府、省会或自治区市政府、经济特区市政府、较大市政府地方政府的下属部门或其下级政府报请政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报公布后30日内法制机构报请备案其它其它规范性文件制定权限仅限于执行：①上位法②本级人大或其常委会决议③上级行政机关决定和命令例：下列哪一选项符合规章制定的要求？（2009-单）A某省政府所在的市政府将其制定的规章定名为“条例”B某省政府在规章公布后60日内向省人大常委会备案C基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范D某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任答案D（三）、效力问题包括行政立法在内的各种立法文件，其效力等级如下：（一）宪法与法律宪法法律（二）行政法规宪法、法律。注意国务院根据授权制定的行政法规，效力其他行政法规。体现在：当此类行政法规与法律相抵触时，并不当然适用法律，而是由全国人大常委会作出裁决。即根据授权制定的行政法规，在效力上被认为是与法律同等的。（三）地方性法规宪法、法律、行政法规。如果是较大市的地方性法规，还低于所在地的省级地方性法规。如广州市地方性法规低于广东省地方性法规。（四）部门规章宪法、法律、行政法规。注意:部门规章与地方性法规在效力上是平行的，并无高低之分。如果单独比较的话，部门规章与省级地方性法规平行，也与较大市的地方性法规平行。（五）地方政府规章宪法、法律、行政法规、本级和本级以上地方性法规、上级地方政府规章。以青岛市的规章为例，其效力低于宪法、法律、行政法规、山东省地方性法规、青岛市地方性法规、山东省地方政府规章。注意：无论是省级的地方政府规章，还是较大市的地方政府规章，在效力上与部门规章也都是平行的。比较立法文件的效力切忌等式替换的方式，只能将两类立法文件独立比较。如我们不能因为部门规章等于省级地方政府规章，而省级地方政府规章又高于较大市的地方政府规章，推导出部门规章高于较大市地方政府规章的结论，实际上他们的效力是相等的。（六）几类特殊的立法文件-----自治条例、单行条例由民族自治地方（自治区、州、县、旗）的人大（不包括其常委会）制定，在地位上与地方性法规类似。但它们根据法律的规定，可以对上位法的内容加以变通，并在本区域或本民族中优先适用变通规定。-----经济特区法规由经济特区所在省、市的人大及其常委会制定，在地位上也类似于地方性法规。但由于它们的制定源于全国人大的特别授权，可以在授权范围内对上位法变通，并在经济特区内优先适用变通规定。（四）、监督问题为保持国家法制统一，必须对各种立法文件的制定加以监督，包括：合法性监督，即审查其制定是否符合法定权限与程序，其内容是否符合上位法的规定，合法性审查的结果表现为：对被审查立法文件的撤销；适当性监督，即审查其内容是否妥当、合理，适当性审查的结果表现为：对被审查立法文件的改变。对行政立法的监督，与对其他立法文件的监督一道规定于《立法法》。在此将包括行政立法在内的各种立法文件的监督，一并介绍。Ⅰ、批准批准是一种事前监督方式，某些立法文件只有事先获得特定机关的批准方能生效。下列两类机关掌握着立法文件的批准权：1、全国人大常委会自治区制定的单行条例与自治条例，须经全国人大常委会批准方能生效。2、省级人大常委会自治州、县、旗制定的单行条例与自治条例，以及较大市制定的地方性法规，须经所在地的省级人大常委会批准方能生效。如武汉市人大常委会制定的地方性法规，恩施自治州人大制定的条例，长阳自治县人大制定的条例，都需要经过湖北省人大常委会的批准。Ⅱ、备案规律总结：1、备案找上级一个立法文件制定出来以后，如存在着某些国家机关制定的立法文件在效力上比它更高，那么这一法律文件就应当向这些“上级”机关备案。“找上级”是一条总的规律，通过这一规律很容易为每一个立法文件找到其可能的备案机关。下文所述几点均为这一规律的例外，运用这些例外，又可以从已经找到的机关里面剔除一部分，剩余的机关就是这个立法文件的备案机关。如成都市地方政府规章可能向这些“上级”备案：全国人大、全国人大常委会、国务院、四川省人大、四川省人大常委会、四川省政府、成都市人大、成都市人大常委会，共8个。2、人大不备案即各级人大均不接受立法文件的备案，原因：人大非常设机关。会期有限。不可能成为备案机关。因此，如按照“备案找上级”----是某级人大的话，应当将其删去。如上述成都市政府规章的备案机关可能是：全国人大常委会、国务院、四川省人大常委会、四川省政府、成都市人大常委会，共5个。3、批准当备案如果某个立法文件事先已获上级机关批准，无须再向这一级机关备案。而是向比批准机关级别更高的机关备案了。如云南省大理自治州制定的单行条例，由于已经获得云南省人大常委会的批准，此时就只需要向比云南省人大常委会更高的机关（全国人大常委会和国务院）备案了。4、规章有例外行政规章无须向全国人大常委会备案，即其最高备案机关只是国务院。如成都市政府规章，备案机关只有：国务院、四川省人大常委会、四川省政府、成都市人大常委会，共4个。Ⅲ、撤销与改变是有权机关对立法文件加以审查之后的处理方式。规律总结：1、领导关系下的处理如果两个机关存在领导关系，则领导机关有权撤销，也有权改变被领导机关的立法文件。所谓领导关系，存在于三类立法机关之间：（1）各级人大领导其常委会（2）上级政府领导下级政府（3）各级政府领导其所属部门。如广东省政府可以撤销或改变深圳市政府制定的规章。2、监督关系下的处理如两机关存在监督关系，则监督机关有权撤销但无权改变被监督机关的