第三编 行政行为

第三编行政行为第十一章行政行为概述第一节行政行为的概念和特征一、行政行为的概念（一）行为主体说（二）行政权说（三）公法行为说二、行政行为的特征（一）行政行为的时代特征1.行政行为的服务性2.行政行为的从属法律性（二）行政行为的法律特征1.行政行为的单方性2.行政行为的强制性3.行政行为的无偿性第二节行政行为的分类一、抽象行政行为和具体行政行为二、羁束行政行为与自由裁量行政行为三、依职权行政行为和应申请行政行为四、附款行政行为和无附款行政行为五、授益行政行为和不利行政行为六、要式行政行为和非要式行政行为七、作为行政行为和不作为行政行为八、独立行政行为和需补充行政行为九、内部行政行为和外部行政行为十、行政行为的其他分类第三节行政行为的模式一、行政行为模式的概念行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。行政行为的模式，是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。行政行为的模式，是行政行为的体系化。具有相应模式的行政行为，可以称为模式化行政行为。二、行政行为模式的价值（一）沟通价值（二）推理和定位价值（三）规范价值三、行政行为的模式化（一）行政行为的模式化进程行政行为的模式理论即行政行为的形式学说，是概念法学即形式法学的重要组成部分。概念法学源于17世纪德国封建习惯法的罗马法化运动。行政行为的模式理论是从德国行政法学鼻祖迈耶在研究并提出“行政行为”这一行政法学范畴起形成的。（二）行政行为的模式化方法行政行为模式化的主要任务，就是分析和概括行政行为现象的共同性法律素材和相同法律特征。这种共同性法律素材和相同法律特征，主要应当从行政主体的意思表示内容中去概括。在行政行为的模式化过程中，不能仅仅分析和概括行政主体的意思表示，还应分析和概括影响行政主体意志的相对人意思表示或为行政主体采纳的相对人意思表示。四、行政行为的模式定位某类行政行为尽管已经模式化，但在行政法实务中，违法的行政行为往往并没有按现有模式来操作，要么缺乏现有模式所要求的某一内容或形式要素，要么缺乏现有模式所要求的某一程序要素。行政行为的模式定位应当以内容要素和典型特征为基本标准。行政行为的模式定位还需要借助于行政行为的解释理论。总之，对行政行为的模式定位，应当以内容要素和典型特征为标准，对行政主体意思表示的认定应当采用客观主义兼主观主义的原则来进行。第十二章抽象行政行为第一节抽象行政行为概述一、抽象行政行为的概念抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政法学上的一个特殊概念。在我国行政法学上，现已广泛使用的抽象行政行为一词，最早见于《行政法概要》。该书首次将行政行为分为“抽象的行为和具体的行为”。这一分类学说，经学者承袭和宣传，后为《行政诉讼法》及其司法解释所采用，而成为一种法律术语和法律制度。二、抽象行政行为的范围从内涵上说，抽象行政行为都是指行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则。（一）有关国家关于抽象行政行为的范围（二）我国的抽象行政行为范围三、抽象行政行为的合法要件职权合法、内容合法和程序合法要件。形式合法。必须是书面的而非口头的，也必须符合各种名称的规定。第二节行政立法行为一、行政立法的概念和性质（一）行政立法的概念首先，行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、国家司法机关或其他组织。其次，行政立法应依法进行。再次，行政立法是一种立法活动。（二）行政立法的性质1.宪政行为说。2.行政行为说。二、行政立法的分类（一）职权立法和授权立法（二）执行性立法和创制性立法（三）中央立法和地方立法三、行政立法的原则（一）民主立法原则（二）法制统一原则（三）可操作性原则四、行政立法的程序（一）行政法规、规章的提议和起草（二）行政法规、规章草案的审查和审议（三）行政法规、规章的发布（四）行政法规、规章的修改和废止第三节制定其他行政规范性文件行为一、其他行政规范性文件的概念概念：是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。制定主体制定程序名称性质二、其他行政规范性文件的种类从内容上说，其他行政规范性文件有三类，即创制性文件、解释性文件和指导性文件。（一）创制性文件1．依职权的创制性文件2．依授权的创制性文件（二）解释性文件1．法定解释性文件2．自主解释性文件（三）指导性文件三、其他行政规范性文件的法律地位（一）其他行政规范性文件并非都是法源（二）其他行政规范性文件都是“依据”（三）其他行政规范性文件的位阶第十三章具体行政行为第一节具体行政行为的成立要件一、具体行政行为的成立具体行政行为的成立是指行政主体实施一项行为怎样才能构成为一项具体行政行为，或者说行政主体实施一项行为怎样才能作为一项具体行政行为存在。我们说某项行为已经构成一项具体行政行为，是对该行为的质的评价，而并非对该行为的合法性评价。具体行政行为的成立要件是指构成一个具体行政行为所必须具备的条件，是从性质上区别具体行政行为与其他行为或非具体行政行为的标准。在我国行政法学上，对具体行政行为的成立要件有各种不同的学说。具体行政行为的成立要件有以下四个：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在。二、行政权能的存在行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否是行政主体的实质性资格。因此，行政权能可以称为具体行政行为成立的主体要件或资格要件。三、行政权的实际运用具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。运用行政权是以享有行政权能为前提的。因此享有行政权能并实际运用行政权所作的行为才有可能是具体行政行为；而没有运用行政权所作的行为，即使实施者是享有行政权能的组织，也不是具体行政行为。行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。值得指出的是“无权限”行为的问题。四、法律效果的存在具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系及所期望取得的法律保护。第二次行为问题五、意思表示行为的存在具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个具体行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为具体行政行为不存在或不成立。第二节具体行政行为的合法要件一、行为主体合法第一，行为主体应具备行政主体资格。第二，合议制行政主体应以会议的形式来作出具体行政行为。第三，实施行为的公职人员应具有合法的身份。二、行为权限合法第一，具体行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的行为。第二，具体行政行为的实施没有滥用职权。三、行为内容合法只有内容合法的具体行政行为才是合法的具体行政行为。这就要求：具体行政行为具有事实根据，意思表示真实、完整和确定，适用法律正确；具体行政行为的目的符合立法本意，而不能利用法律的字面含义歪曲立法意图。四、行为程序合法只有符合法定程序的具体行政行为才是合法的具体行政行为。这就要求，具体行政行为既要符合行政程序的基本原则（如先调查后裁决的次序原则等），又要符合行政程序的制度（如听证制度和说明理由制度等）。五、行为形式合法只有形式合法的具体行政行为才是合法的具体行政行为。这就要求要式具体行政行为必须具备法律所要求的形式。第三节具体行政行为的错误和违法（瑕疵）一、具体行政行为的错误（一）具体行政行为错误的范围具体行政行为的错误，是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或者所为外界理解的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾。具体行政行为的错误有以下几种：1．误写和误算。2.表述不明。3．机械故障。（二）具体行政行为错误的更正具体行政行为的更正是为了消除具体行政行为中存在的明显错误，使行政主体所表示的意思与真实意思相一致。1．更正的原则2．更正的机关3．更正的方式4．更正的效力二、具体行政行为的违法（瑕疵）具体行政行为不符合应具备的合法要件的，在我国行政法学上称为行政“违法”，在日本等国以及我国台湾地区称为具体行政行为的“瑕疵”。我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条都作了规定。按违法（瑕疵）的程度，具体行政行为的违法（瑕疵）可以分为明显轻微的违法（瑕疵）、一般违法（瑕疵）和重大而明显的违法（瑕疵）三类。第四节具体行政行为的效力一、具体行政行为的效力内容（一）公定力公定力是指具体行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种法律效力。（二）确定力确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这一效力来源于法的安定性原则和诚信原则。1．形式确定力2．实质确定力。（三）拘束力拘束力是指已生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。（四）执行力执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。二、具体行政行为的生效和失效具体行政行为的生效所要分析的是具体行政行为从何时起发生法律效力，失效所要分析的则是具体行政行为到何时止不具有法律效力的问题。（一）生效时间（二）执行力的追溯（三）效力的延迟（四）效力的中止（五）失效时间第十四章行政处理（一）——依申请行政行为第一节行政处理与依申请行政行为概述一、行政处理概述（一）行政处理的概念行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。（二）行政处理的效力行政处理行为一经作出即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，并且，某些裁断性行政处理行为还具有不可变更力。此外，行政处理行为具有不可争力，即一旦超过了复议或者诉讼期限，便不可对行政处理行为进行争议。（三）行政处理的分类根据行政管理领域划分，行政处理决定可分为公安处理决定、民政处理决定等。下面主要采用依申请和依职权的两分法来论述和分析各种行政处理行为。二、依申请行政行为概述（一）依申请行政行为的概念（二）依申请行政行为的种类（三）依申请行政行为的程序依申请行政行为，是指行政主体基于行政相对人的申请而作出的行政行为，其程序主要表现为受理、审核、批准（或者拒绝）三个阶段。依申请行政行为的程序可归纳为如下几点：1.提出申请2.申请的要件审查与受理3.审核4.批准（或者拒绝）申请5.对不予批准的救济程序第二节行政许可一、行政许可的概念广义的行政许可包括行政许可的设定、实施和监督，既有立法层面的内容，亦有执法层面的内容；既有抽象意义的内容，亦有具体意义的内容。狭义的行政许可则只是指行政许可的实施和监督检查，仅指执法层面的内容，是在具体意义上的概念。行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。二、行政许可的种类（一）学理上的行政许可分类方法1.一般许可和特别许可。2.排他性许可和非排他性许可。3.独立证书许可和附文件许可。4.权利性行政许可和附义务的行政许可学理上对行政许可除采用以上分类方法外，还采用一些其他分类方法：（1）按照许可目的，将行政许可分为下述种类：保障公共安全的许可、保证人民健康的许可、维护社会良好风尚的许可、维护交通安全的许可等。（2）根据行政管理的内容，将行政许可分为下述种类：公安行政许可、工商行政许可、卫生行政许可、环保行政许可等。（二）实定法上的行政许可类型《行政许可法》实际上是将行政许可分为一般（普通）许可、特许、认可、核准、登记五类。除了前述五种类型外，法律、行政法规还可以设定其他行政许可。三、行政许可的作用（一）行政许可在现代国家中的作用，从积极方面来讲，可以归纳为以下