第三讲行政立法行为

第三讲：行政立法行为本节内容：一、行政立法的概念与性质二、行政立法体制三、行政立法主体、权限与名称四、行政立法的程序行政立法听证制度及其实践问题•五、对行政立法的监督•1、备案审查制度•2、权力机关的监督•3、上级行政机关的监督•4、司法机关的监督•5、行政法规审查制度及其实施存在的问题•六、行政规范性文件的概念、性质、种类及其法律效力•七、对行政规范性文件的监督（中外比较）•如何建立规范性文件审查机制？•参考著作：•1、刘莘：《行政立法研究》，法律出版社，2003版•2、叶必丰周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社，2002版四、行政立法的程序（一）行政立法程序1、定义：指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。行政立法程序应由宪法、法律做原则规定，然后再由配套的法规作具体、详尽的规定。2、行政立法程序根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，结合近年来的立法实践，可对行政立法程序作一概括性的阐述。（1）立项定义：指各级人民政府的法制机构或者各级人民政府所属工作部门，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年计划和年度计划主要内容包括在一定时期里的行政法规、规章的拟定、修改、补充、清理等各项工作。立法项目的选择首先，要认真研究每个立法项目的必要性。其次，要研究立法项目的可行性。再次，要明确该立法项目在法律、法规、规章体系中的地位，以免法规、规章相互之间的交叉和冲突。“立项”程序制定行政法规的“立项”程序：《行政法规制定程序条例》第二章（第6条至第9条）制定规章的“立项”程序：《规章制定程序条例》第二章（第9条至第12条）（2）起草定义：是指对列入计划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。行政法规和规章的起草一般有两种：一是较为重要的行政法规和规章，其主要内容涉及几个业务部门业务的，由政府法制机构或主要的部门负责，组成由有关部门参加的起草小组进行工作。二是行政法规和规章的主要内容不涉及其他部门业务的，则由主管部门负责起草。制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。起草的程序：行政法规的起草程序：《行政法规制定程序条例》第三章（第10条至第16条）规章的起草程序:《规章制定程序条例》（第13条至第17条）（3）审查定义：指行政法规、规章草案拟定之后送交政府主管机构进行审议、核查的制度。主要内容：1、制定法规、规章的必要性和可行性2、是否符合党和国家的方针、政策、法律以及上一层次规范性文件的规定3、是否在本机关的权限范围内，是否有越权或滥用职权的现象4、法规、规章草案的结构、文字等立法技术是否规范5、是否符合上报手续，以及相关的资料、说明是否齐备等审查的程序：行政法规的审查程序：《行政法规制定程序条例》第四章17条至25条规章的审查程序：《规章制定程序条例》18条至26条（4）决定定义：又称“通过”，是指行政法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。程序：行政法规：《行政法规制定程序条例》五章26条规章:《规章制定程序条例》五章27、28条（5）签署与公布•签署与公布是行政法规、规章生效的必经途径和必要条件。•程序：行政法规：《行政法规制定程序条例》五章27至27条规章《规章制定程序条例》五章29至32条（6）备案•定义：指将已经公布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓，并在必要时备查的程序。•备查的法律意义在于：有利于加强对行政法规和行政规章的监督管理，有利于行政法律规范本身的内部统一和协调，也有利于社会主义法治的统一。•注：备案本身只是立法程序的一个后续阶段，而不是立法本身。（二）行政立法听证制度及其实践问题•听证制度的渊源源于英国普通法上的自然公正原则（naturaljustice），最初是支配法院活动的一个程序规则，即任何人不能不经审问就受处罚，法官必须听取双方意见才能作出判决，这一原则后来就被移用到行政程序中，成为支配行政机关活动的一个原则。它的法律术语为听证（hearing），是公正行使权力的前提和基本内容。美国的听证是公民根据宪法“正当法律程序”条款所享有的权利。美国国会1946年通过的《联邦行政程序法》对听证作了明确的规定，分为正式听证和非正式听证，前者是审判型的听证，指双方当事人提出证据，并反证，经相互辩论，由审理的行政执法机构依听证记录作出决定；后者指当事人在听证会上陈述主张，提出意见，供行政机关制定法规或决定行政措施时参考。《联邦行政程序法》将听证制度作为行政程序的核心，此后各国在制定有关程序的法律、法规时都有所借鉴。德国有“法治国”理论，法国有“行政法治原则”理论等，各国经发展完善，内容虽有差异，但都具有深厚的法理基础和大体相同的内容，即都有着告知和通知、公开听证（除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外）、委托代理（允许获得必要的法律帮助）、对抗辩论及制作笔录等共同点，对有关国防、外交的规章，紧急与临时性处分都不适用听证。可见从总体上各国的听证范围都经历了一个由窄到宽的过程。•涵义：指行政机关机关在制定行政法规和规章的过程中，就事实问题和法律问题，以听证会或者其他方式，听取有关团体、组织和公民的意见，特别是听取与该法案利害关系的当事人、专家学者的一项程序性法律制度。•我国现有听证制度的有关规定我国的听证制度借鉴于西方国家，但也有着直接的宪法来源，其原则符合我国宪法精神，为我国宪法和行政法的发展注入了新的活力。以行政处罚法为契机，中国首次以法律的形式确立了听证制度，此后的价格法将听证范围扩大到政府定价行为领域，2000年新颁布的立法法又使行政听证制度推进至行政立法领域。•听证制度的相关实践（1）宪法。我国宪法第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的规定，是行政听证制度公开、参与原则的宪法依据，而公民对行政听证制度的参与，是人民管理国家事务的途径和方式之一。宪法第27条第2款规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为行政听证制度奠定了宪法基础，也成为行政立法听证的宪法依据。以后几部有关听证制度的法律法规都是我国宪法精神的细化。（2）行政处罚法。行政处罚法第42条规定：“行政机关作出符合责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这是中国结合自己的国情，借鉴国外听证制度的首次尝试，也是中国行政程序制度发展的重要突破。它将国外的通知与告知、听证会、辩论等制度引入，但只是较粗的框架，存在一些不足，具体表现为：1.职能分离原则的规定过死。我国对是否设立专职的听证主持人及听证主持人应具备何种资格等未作出具体规定。2.听证范围过窄。声誉罚、财产罚、能力罚和人身罚四种处罚中，只将较人身罚次之的财产罚、能力罚列入，而将影响公民权利最严重的人身罚排除在外。3.听证原则中未确立案卷排他性原则。这一原则的应用在国外很普遍。4.举证程序上缺乏相应的操作规范。5.听证的证据种类、举证责任方面存在立法空白。以上5点在行政立法听证制度建立之初尤其应注意完善。（3）价格法。1997年12月29日通过、1998年5月11日实施的价格法在很大程度上发展了听证制度，是我国行政立法听证制度的一个重要尝试。《价格法》第23条用了“应当”二字，意味着价格听证已成为一项程序性的法定义务。它明确了消费者在价格活动中的地位和参与定价的权利，要求政府在制定关系群众切身利益的公用事业价格以及自然垄断经营的商品价格时，不但要听取经营者的意见，更要通过听证会制度听取消费者的意见。这种强制性的听证类似于日、韩等国的非正式听证程序，而行政处罚法中的听证则是一种类似于美国的审判型的正式听证程序。另外，政府定价行为针对的是非特定且反复适用的对象，属于抽象行政行为，那么，这是否意味着我国听证制度已开始超出具体行政行为的范围，进入抽象行政行为领域？据报道，中央电视台于2001年12月8日对广东省2002年公路春运价格听证会进行了现场直播，这是我国第一次针对春运公路客运价格举行的听证会，并且对此进行全国直播，意义确实不同寻常，由此可见“听证”的理念将随着媒体的传播而深入人心。•（4）立法法立法法明确将听证制度扩展到行政立法领域。立法法第58条规定：“行政法法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”该条将听证作为一项严格的制度而非必经法定程序规定下来，但缺乏具体的硬性规定，对法规效力的影响不大。五、对行政立法的监督（一）备案审查制度规范性文件备案审查，也称事后审查制度，是指规范性文件制定机关，在规范性文件发布后的15日内，依法将规范性文件报送上级机关，上级机关审查后，没有问题的予以备案登记，发现问题的依法予以纠正的制度。根据国务院《全面推行依法行政实施纲要》的要求，对行政机关制定的规范性文件必须做到“有件必备，有备必审，有错必纠”•依据接受备案的主体，备案可分为：（1）向国务院备案。为了保证地方法规、条例和规章（含地方规章和部门规章）不与行政法规相抵触，它们制定以后（自批准之后起30日内）均要报国务院备案。（2）向部委和国务院直属机构备案委和国务院直属机构备案。国务院主管部门和直属机构可以要求省级政府的工作部门就制定的重大行政措施和规范性文件报送备案。•（3）向地方各级人民政府和其工作部门的备案。地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级政府，有权改变或撤销所属工作部门不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定命令。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府各工作部门受同级政府的领导，同时接受上级人民政府主管部门的领导或业务指导。为了正确有效行使这些权力，人民政府和各工作部门也广泛采取备案的形式。（二）权力机关的监督•权力机关的监督既可以是事前监督，又可以是事后监督。事前监督主要是针对授权立法；事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。事后监督既可以针对特别授权立法，又可以针对一般授权立法。•途径：撤销、备案、质询（三）上级行政机关的监督上下级行政机关的关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。（四）司法机关的监督人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。人民法院在审理行政案件、裁决行政争议时要参考行政规章，因此要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。注：人民法院有向相应行政机或其上级行政机关，或者人民代表大会提出撤销或改变的建议，但没有改变行政法规、规章的权力。（五）行政法规审查制度•现行《立法法》关于法规规章备案审查规定存在的问题•现行《立法法》通过将大部分审查监督权授予国务院行使来解决法规规章备案审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种初审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：••违背“有授权必有监督”的法学公理。一方面，宪法规定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面，宪法规定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法与立法监督权于一身，而必须是由立法机关来掌控授权立法的监督权。•间接授予了国务院备案审查地方法规的权力，造成不同性质权力之间的混乱。虽然地方法规违宪违法或与行政法规部门规章冲突最后解决问题的决定权在人大，但是实际上赋予了国务院类似于一种初审权。通过国务院对地方法规初审来发现问题，进而上报人大常委会，进行事后被动审查，这样虽分担了人大常委会的负担，却造成