行政自由裁量权[1]doc2006 12 26

1自由裁量权自由裁量权，是法律赋予行政机关在一定范围内自主决定的权力。例如，行人闯了红灯，警察可给予警告或者5－50元的罚款，至于处警告、还是罚款，处多少数额的罚款，由警察决定。正确运用自由裁量权，对于维护公共安全、保障公共利益具有积极的作用，滥用自由裁量权，会造成坏的结果。例如，对于同时闯了红灯的甲乙两个学生，处甲5元罚款，处乙50元罚款，就会产生不公正，降低行政机关的威信，使人们对执法机关产生抵触情绪。历史上最典型的滥用自由裁量权案件是《纳德诉博克案》，这个案件涉及到震惊世界的水门事件。1972年，美国总统选举期间，尼克松总统集团（共和党）非法窃听对方的选举活动，全国因此指责总统集团。司法部因此在1973年6月任命了一位特别检察官进行调查，同时颁布一项法规，规定特别检察官的职位除非由于非常不正当的行为外，不能免除。1973年10月，代理司法部长奉尼克松总统之命，免除特别检察官的职务，没有特别指出特别检察官的有任何不正当的行为，随后，废除设立特别检察官的法规。三个星期后，司法部再颁布一个法规设立特别检察官，内容和上一法规基本相同，同时任命一位新特别检察官。本案中，虽然司法部有权制定、修改、废除法规，但是权力的行使必须出于正当的目的。废除原来法规的目的，完全是为了免除原来特别检察官的职务。司法部长这一行为是滥用自由裁量权的违法行为。从上面的例子可以看出，自由裁量权是一种常见的权力，人们在路上行走，在路边停一下车，都有可能有警察过来行使自由裁量权；自由裁量权容易被滥用，因为权力的行使者是有弱点的人，不是每个人都能禁得住权力的诱惑；再有就是滥用自由裁量权可以造成极坏的后果，小到造成不公正，达到改变政局，改变历史，因此，自由裁量权应该受到制约，自由裁量权所说的自由，不是绝对的自由，而因该是相对的自由。那么：1、什么是自由裁量权？分为哪些种类？（概念和种类）2、既然自由裁量权能造成权益的损害，为什么自由裁量权依然窜作，也就是自由裁量权存在的必要性是什么？（设定自由裁量权的必要性）3、滥用自由裁量权的表现形式？利用什么标准来衡量行政机关滥用了自由裁量权呢？（滥用表现形式）4、预防和纠正滥用自由裁量权的办法？（策略）对于以上四个问题，我们作一学理上的分析。一、自由裁量权的概念和种类（一）、自由裁量权的概念自由裁量权是行政权的一种。根据行政权受法律拘束的程度为标准，可以分为羁束权和自由裁量权。羁束权是指法律对行政权的范围、条件、标准、形式、程序等做了比较详细、具体、明确规定的权力，行政机关没有自由选择的余地。在税收领域，羁束权比较常见。例如，税务机关征税，只能根据法律、法规规定的征税范围、征税对象、以及税种、税率征税。（在媒体上形象地将其比喻为“规定动作”，而将自由裁量权比喻为“选择动作”）自由裁量权，是指法律仅对行政目的、行为范围作一原则规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的权力。例如《行政许可法》第62条规定，行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。自由裁量权不仅包括执法中的自由裁量权，还包括行政立法中的2权力：根据《立法法》第56条，国务院可以制定行政法规，制定哪个领域的行政法规，在什么时候制定，制定什么内容的行政法规，都是由国务院自主决定的。我们怎样根据法律，判断行政机关拥有自由裁量权呢？首先，看法律中有没有“可以”的字眼，在法律使用了“可以”二字，我们从法律规定能够明显看出来，例如上面列举的行政许可机关“可以”检查企业产品和经营场所，国务院“可以”制定行政法规。其次，看法条中是否规定了幅度或手段等要素的选择，为了避免用语上的罗唆，法律不是重复使用“自由”二字，但是法条中规定了选择要素，“未经批准，安装、使用电网的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”没有“可以”的字眼出现，但规定了两种以上的手段和一定的幅度，这就是选择要素。最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据我们的常识，仍推断出来选择要素。如《治安管理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，强制传唤。对于强制传唤的手段，只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人员视情况而定。（二）、自由裁量权的种类1、决定裁量权。指行政机关所具有的是否做成某个行政行为的选择权。例如，根据《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府可以根据本地城市市区区域声环境的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。根据该法，人民政府可以划定特定区域，如学校、医院和疗养院附近，在特定时间，如高考时，禁止行车和鸣喇叭。行政机关可以划定制定区域，也可以不划定制定区域。这种权力是决定裁量权。2、手段裁量权。指行政机关所具有的采取一定手段达成行政目的的选择。3、幅度裁量权。指行政机关所具有的在法定幅度内作出一定额度行为的选择权。例如：《治安管理处罚法》33条，在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。手段的选择——处拘留还是罚款、幅度的选择——多长时间的拘留和多长时间的罚款，都是由行政机关自己决定的。4、程序裁量权。行政机关所具有的选择一定程序作出行政行为的选择权。根据《行政处罚法》第33条：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出处罚决定。这是一个简易程序，行政机关也可以采取一般程序，经过调查询问、收集证据、陈述申辩，制作笔录，作出决定，最后送达，来完成一个行政处罚。二、自由裁量权存在的原因现代国家以人民主权为立国原则，人民选出代表组成立法机关，制定法律反映民意，行政机关只是权力机关的执行机关，其行为应该严格依据法律，这样才能完全体现人民的意志。资产阶级思想家的设想正是如此，在美国，开国元勋规定总统权力的时候，当然没有打算设立一种权力很大和十分重要的公职，他们当中的许多人可能只打算设立一个纯粹的行政长官，使他忠实实行立法机构的命令。有许多法学家也对自由裁量权持坚决反对的态度。英国著名的宪法学家戴雪将自由裁量权等同于专断。指出：“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府任何形式的专横的、特权的，或宽泛的自由裁量权存在”，“哪里有自由裁量权，哪里就有专横，共和制和君主制国家一样，（不能以为到了共和制国家自由裁量权就不一样了）政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”自由裁量权的存在，意味着行政机关自主决定的权力，带来了行政机关脱离人民意志的风险。就象我们选举一个人作我们的公仆，却赋予他在一定范围内自作主张，我们的公权力3难免成为他牟取私利的工具，然而，即使在自由资本主义时期，政府职能非常有限的时候，行政机关就享有自由裁量权，但是还只是执法上的自由裁量权，在立法规定的框框内的自由权，到了垄断资本主义时期，行政机关更是获得了自行立法的权力，也就是，立法机关在某些领域，先让行政机关自己制定规矩，自己执行。自由裁量权既然有滥用的可能性，为什么在法律上自由裁量权还客观呢？大体来说，行政自由裁量权存在的原因有如下三点：（一）法律是抽象的，无法对复杂的现实情况一一作出规定。文字的功能本身是有限的，当我们试图用语言文字表达一件事情的时候，常常会发现力不从心。法律具有抽象性，只能对于现实情况作出概括的规定，而现实情况是复杂的，法律不能够穷尽现实生活中的各种情况。法学家曾经设想过对现实情况一一作出规定，适用法律的时候只要对号入座就行了，但现实证明是行不通的。就拿行人来说，过马路闯红灯可以发生在：不同年龄的人：可以是未成年人也可以是成年人；不同身体状况的人：可以是能看能听的健康人，也可以发生在聋哑人和盲人；不同心态：可能是故意的、也可以是无意的，没有注意到红灯；违法形态不同：有的完成了闯红灯的行为，有的中止了，看看车多，有返回白线，等待绿灯。造成的后果不同。可能没有造成严重后果，也可能导致人身、财产损害。上述不同的违法情形一组合，就会产生许多的具体案件。面对不同的情况，警察首先要判断行为的危害性，再决定给予什么样的处罚。处罚的目的是教育违法人，防止人们再次违法，罚的轻重应当使违法人觉得不值得违法（使违法的苦超过他所得的利），使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的违法行为。怎样把握这个尺度，需要警察根据自己的判断、经验来作出处罚，就象医生对不同的病人应对症下葯一样。抽象的预设的法律很难和现实一一对应，因而赋予行政机关自由裁量权。（二）法律是的滞后的，无法预先对未来将发生的事情作出规定。现在社会发展非常快，10年以前，手机对于普通人来说，还是奢侈品，网吧也是个陌生的概念，拥有私家车，对于处于工薪阶层的人来说，连想都不敢想。如今，手机在城市的人们来说，成了日常用品，网吧见怪不怪，身边拥有私家车的朋友越来越多了。物质生活的发展，给人们的生活带来了方便，满足了人们多元的生活需要，然而也带来了相应的问题。以前利用手机和网络违法是属于高科技违法的，可现在利用手机和网络违法的行为很常见，强制定制短信、短信骚扰、手机偷拍、发送病毒邮件的事情出现了，青少年留恋于网吧，有的连续十几个小时打游戏，直至晕倒。房子多了，可是车库没有相应增加，许多车没地方停。有些老住宅区通道太窄，甚至开不进去车。马路上停车的也比比皆是，妨害交通。类似问题迫切需要得到解决，没有法律依据怎么办，先解决问题再说。对于缺乏法律规定，而由行政自由裁量的情况，我国著名行政法学家王名扬先生概括了如下几点：1、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；（社会变化快）2、现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；（行政技术性高）3、现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关4的决定权力；（行政范围大）4、现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验；（新领域）5、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。虽然从理论上来说，价值判断应当由立法机关来决定，但由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为绝大多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的或者适当的措施。现代社会，行政机关不仅享有执法上的自由裁量权，而且还享有一定程度的行政立法自由裁量。在没有委托人立法机关的法律的情况下，行政机关作为受托人，自己立个法，作为行为的标准和依据，虽然不如立法机关的法律能够体现民主，但总是比行政随意要好的多。就我国来说，行政机关的执法依据85％以上是行政机关制定的行政法规和地方性规章，这些行政法规和地方性规章，是国务院和各级政府根据社会需要，运用自由裁量权制定的。就全国范围来看，2005年全国人大颁布有关行政的法律和批准的公约36件，国务院颁布的行政法规、答复、函复等文件达173件；2006年截至到12月20号，全国人大颁布、修改的有关行政的法律和批准的公约25件，法规达229件。由此可以看出，行政机关立法裁量权对于社会的积极作用。（三）针对外交策略、国际间谍和反间谍活动，不适宜制定规则。法律具有稳定性和公开性，在特殊领域不适合制定法律，只能授权政府随机应变、根据发展中的情况处理。外交策略政策性太强，要审时度势，同时要在双方活多方的互动中作出行为，行为的作出往往要看对方的态度和努力，固定的法律限制人的自由性，是不现实的。对于间谍和反间谍活动，本来就是秘密的，更不能制定法律。总之，行政制度的发展是从人治到法治。摆脱专制和压迫的统治方式，实行法治，按照人民代表机关制定的法律进行统治，这是人类的一大进步，然在任何社会制度下，都需要有自由裁量权，因为灵活处理事情本来就是行政的特点。自由裁量有人治的色彩，反对人治不是排除行政机关具有的自由裁量权，只是反对人治中的专横、任性。那么什么