行政诉讼架构中的当事人主体地位下研究与分析

省人民政府水行政主管部门建立水土保持行政诉讼架构中的当事人主体地位下三、主张在我国行政诉讼中适用处分权原则和辩论原则的规范及法理依据(一)适用处分权原则的理由笔者认为，在我国行政诉讼主观之诉的基本结构之下，处分权原则应当得到承认。由于“处分权主义之功能，乃是在行政法院之前，作为维护及防御主观权利之手段”，因此，即使在对事实认定采取职权探知主义的国家，在提示审理对象方面也是适用当事人主义的。例如德国，在事实认知方面法官不受当事人提出的事实主张和证据材料的约束，但在提示审理对象方面仍然规定“法院不得超越诉讼请求”(行政法院法第88条)，承认当事人的撤诉权(行政法院法第92条)，以及诉讼中的和解(行政法院法第106条)。同样的例子还有我国的台湾地区。在形成审理对象方面采取当事人主义的日本更是如此。处分权原则是当事人的主体性在诉讼中的底线，倘若不承认处分权原则，则当事人在诉讼中的地位将沦为维护客观法秩序、实现国家机关之间权力制衡的工具，虽然在表面上可能一时维护了法律的纯洁性，但从根本上却是违背尊重个人主体性的宪政精神的。由此，笔者认为，我国的行政诉讼法中应当增加“当事人的诉讼请求约束法院”的规定，并取消对当事人撤诉权行使的限制。关于后者，《解释》第五十条的规定较之于《贯彻意见》第六十二条已前进了一大步。[20](二)适用辩论原则的理由对于在事实认定方面采取职权探知主义，学者似乎提出了较充足的理由，也在国外的立法例上寻得了支持。但笔者仍然认为，在事实认定方面，我国的行政诉讼也应当采取辩论主义，辅之以法院的释明权和对证据的适当调查权。理由如下：1、适用辩论原则的实定法根据首先，从我国的行政诉讼实定法结构中，并没有太明显地支持职权探知主义的根据。行政诉讼第五十四条是对法院在何种事实情况下作出何种判决的规定，从而指明了具体行政行为合法性的要件，在该条文中并没有对于法院应对具体行政行为的合法性作“全面审查”的直接指示。相反，在行政诉讼法第四十一条第三项的规定中，倒是明确要求原告在起诉之时“有具体的诉讼请求和事实根据”，即要求原告在起诉时要提出支持自己的诉讼请求的事实主张，这毋宁理解为关于当事人主张责任的固定。这一理解与我国行政诉讼法关于举证责任的结构是相吻合的。行政诉讼法规定了举证责任倒置的原则，由行政机关证明自身行为的合法性。举证责任倒置的机理，是在一方当事人提出事实主张后，无需承担对自身事实主张的证据提出责任和客观的证明责任，而由另一方当事人承担相应的证据提出责任和客观证明责任，在另一方当事人不能证明对方所提出的事实主张不成立时，即要承受法官就该事实作出对己不利的判断的后果。换言之，举证责任的倒置，正是依赖于一方当事人对于事实的主张。在行政诉讼中，具体行政行为违法并不构成一项具体的事实主张，而是行政诉讼的标的，[21]具体的事实主张是由原告方所提出的攻击具体行政行为违法的要件事实如行政行为程序违法，或行政机关超越职权等，以及相应的具体事实。因此，被告应当是针对原告所提出的对行政行为违法的要件事实的主张来提出证明自身行为合法性的证据。如前所述，支持行政诉讼职权探知主义的主要法律依据是行政诉讼法第四条“以事实为根据，以法律为准绳”的规定，但在判断这一条对于诉讼的指导意义时，必须考虑立法当时诉讼法学中普遍将追求“客观真实”奉为圭皋的背景。同时，如果严格坚持“以事实为根据”的职权探知原则，则必然得出结论，在行政诉讼中法院不仅要探知和调查行政诉讼违法性的事实，也要探知和调查行政诉讼合法性的事实。事实上，已有学者注意到了法院的职权调查权被用来探知有关行政机关行政行为合法性的事实这一现实，[22]而《规定》对于法院调查证明行政行为合法性的证据的明令禁止也很有可能正是基于这样的现实。也有学者注意到了适用职权探知原则在理论上可能导致法院需要考虑一切可以维系行政行为合法性的事实和理由，[23]因此提出了对职权探知原则的修正：“应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性，”而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义存在很大的区别”。[24]但事实上，能够为探知行政行为的违法事实提供依据的法律根据也必然同时为探知行政行为的合法事实提供依据。而如行政诉讼的公益性等理由，同时也能成为支持探知行政行为合法事实的理由。由此，职权探知原则将成为援助行政诉讼双方当事人的工具，而非如某些学者所认为的仅是援助原告方使之达到平等武装的工具。对于将职权探知主义仅限定在探知行政行为的违法事实方面，笔者认为是有欠妥当的。这将把法院直接置于与行政机关相对抗的立场上，而失去中立性的法院判决将难以以其理性的力量说服行政机关，从而加剧法院和行政机关之间的紧张关系。从长远来看，这对于法院赢得其应有的受社会尊重的独立地位有害无益。在现状之下，从事行政审判的法院和行政机关之间有一定的对立和紧张关系，这是事实，但从长远来看，法院不应为了与行政机关对抗而对抗。同时，也不能否定行政机关的行为毕竟是为了追求公共利益的，这是法律设置行政机关的目的，也是行政诉讼所要促进的目标之一，[25]如有些学者所主张的“法官在庭审前和庭审中加大职权作用，对具体行政行为进行调查、审问，其潜在目的就是要推翻行政机关具体行政行为的合法性”[26]的先入为主的违法推定和对抗性立场，对于公共利益的实现和当事人权利的保护并无益处。事实上，在现行的司法解释在证据收集和提出方面的当事人提出证据为原则，法院调查证据为例外的结构之下，职权探知原则正在失去存在的基础。正如辩论主义以当事人提出证据原则为辅助，职权探知原则也同样需要法院的职权调查行为为辅助。事实毕竟需要依靠证据来认定，如果法院既无权调取证据，也无权要求当事人补充提供证据，则法院对当事人所主张之外的事实是无法加以认定的。正因如此，在德国行政法院法中，不仅规定了职权探知原则，还规定了法院对证据的职权调查和当事人的协助义务。[27]而在我国的司法解释中，限制法院的司法调查权的趋向却越来越明显。《规定》不仅将司法调查权严格限定在与公共利益相关的案件实体事实的认知上，并且对于行政诉讼法规定的当事人提供证据的协力义务(法院有权要求当事人提供证据)只字未提。此外，由于我国行政法总体上受英美法影响日益明显，《规定》对于案卷封闭性原则的体现也更加全面。《规定》第六十条的证据排除规则不仅重申了行政诉讼法和《解释》关于被告及其代理人在诉讼中或者在行政程序结束后收集的证据被排除的规定，而且增加了对于被告不得在行政程序结束后在案卷中追加理由的规定，要求凡在案卷中未被行政机关考虑的证据均不得作为支持行政行为合法性的证据。同时，《规定》第五十九条对于原告在行政程序中未应被告的要求而提供的证据也作了排除规定，使得案卷封闭性原则首次对原告和被告双方都具有拘束力。此外，在《规定》之中，加重原告提出证据责任的趋势也是明显的，因为《规定》对原告能申请法院调取证据的范围作了明确的限定。法院本身的职权调查权受到限制，而根据案卷封闭性原则，法院原则上不予考虑体现在案卷之外的事实，这就要求原告只有对案卷外事实积极地加以主张并提供证据，才有可能促使法院对此进行认知。因此，案卷封闭性原则在行政诉讼中的适用，事实上已对法院的事实认知施加了极大的限制，法院原则上只能就体现在案卷中的事实和证据加以认定，而体现在案卷中的事实和证据基本是被双方当事人主张和提出过的。2、适用辩论原则的现实根据事实上，笔者认为，在中国行政诉讼的现状之下，主张法院对违法事实进行职权探知，极有可能不仅起不到所设想的维护法律纯洁性、保护相对人权利的功效，而且起到适得其反的效果。根据笔者的观察，在撤销诉讼中，法院最经常运用的理由之一是“违反法定程序”，[28]在法律对行政行为的程序规定越来越严格的情况下，法院对行政机关适用的程序采取严格规则主义的审查，是最为“安全”的??在法院地位实际上较行政机关为弱的情况下，法院对程序采取严格规则主义的态度较之于对行政行为进行实体审查，对法院自身的压力要小得多。这是促使法院经常对行政行为的程序进行严格审查的原因之一。而这对于原告来说，恰恰是不利的。大多数的原告是抱着使实体权利得到救济的目的来到法院的，对行政机关提起的也往往是对实体问题的攻击，而在严格的程序审查之下，行政机关往往因为微小的程序瑕疵而败诉，而判决对于诉讼标的的既判力在行政行为因为程序瑕疵而被撤销的情况下又不发生效力，行政机关可以迅速补正程序重做一个实体内容一模一样的决定。因此，现实中往往发生的情况是原告捧着一纸表面上胜诉的判决书，其实质效果则是“花费时间和精力，为行政机关上了一堂法制教育课”，实体上的纠纷并没有得到真正的解决。[29]就笔者的了解，此类以对程序问题的审查对回避对实体问题的处理，在司法实践中，并不是少见的情况，而且法院作为判决理由的程序瑕疵甚至往往是当事人没有争议的微小瑕疵。笔者认为，作为行政程序相对人的原告，也许没有足够的法律知识，但对于自己在行政行为的过程当中受到哪些不公正的待遇，是完全有能力在司法过程中作出倾诉的。[30]笔者曾经旁听过几起本人诉讼的案件，作为原告的当事人虽然没有能力用法言法语来陈述自己的理由，但在其朴素的言词中，往往反复地倾诉内心最希望得到关注的真实感受，并提示给法官他本人迫切希望得到解决的问题之所在。[31]在此情况下，所谓的“全面审”，往往导致的是法官对于当事人真实感受的无动于衷和对纠纷实质问题的回避。“全面审”不仅没有能够保护相对人，反而给了法官一个回避实质问题和拒绝对当事人加以回应的出口。3、适用辩论原则的宪政主义根据由此，笔者将提出最后一个支持辩论主义的理由。赞成职权探知主义的学者往往对于司法权能够对当事人的权利提供救济和对行政权力加以制约抱有一种天然的信赖，但这种信赖在一定程度上是以漠视当事人的主体性为代价的。这种观点往往忽略了，司法权力从本质上也是一种国家权力，作为国家权力之一部分的司法权力，其与国民之间的关系也是国家整体与国民关系的一部分。因此，在宪法的层面上，民主主义原理也要求在司法过程当中对于当事人主体性的尊重。如果我们不仅仅把民主理解为多数决，而理解为尊重每个人对于自身事务和公共事务的决定权利，那么，作为国家权力之一部分的司法并不能取得从民主主义原理之下豁免的特权。在宪政制度之下，对于个人主体性的尊重也要求在司法过程中对于当事人主体性的尊重。在此意义上，当事人主义的诉讼制度与宪法发生了深刻的勾连，作为现代宪法深层意蕴的对个人主体性的尊重在诉讼过程中得到了最直观的表达。当事人能够以自己的意思拘束法院，要求法院对自己的诉求作出正面的回应，这是国民作为主权者的地位在司法过程中的体现和内在要求。这种对于当事人主体性的尊重在当为层次上即使不能获得高于法律实现的位阶，也至少不应低于后者。基于司法与国民的关系也是国家与国民关系整体的一部分，在笔者看来，个人在国家中的地位，在某种程度上也是个人在诉讼中的地位的放大。虽然带有臆测的成分，但由此或许可以解释，何以在诉讼中实行当事人主义最彻底的国家，也是宪政最典范的国家。这两者之间的关联也许不是一种巧合。[32]当我们在力图把行政过程改造为一种行政机关与当事人对话的过程，寻求行政过程的参与性和回应性的同时，我们也应同样把司法过程改造为一种参与性和回应性的过程。在职权主义原则之下，法官对于当事人愿望的漠视，在某种程度上，也是一种压制性的延续。如果我们不能容忍行政过程的压制性，我们也同样不应容忍司法过程的压制性。通过辩论原则的引入，强调当事人的辩论对于司法过程的规定性，要求法官作为中立的第三者以回应当事人要求的形式被纳入程序之中，这才有可能塑造一种适应现代宪政民主主义理念的参与式诉讼模式。[33]也许有人会提出争议说，目前中国社会的实际状况是公民根本没有这种参与的能力。而在笔者看来，中国宪政最迫切和重要的事莫过于培育一个具有自负其责的责任感和自我决定能力的市民社会以及与之相应的“市民的能力”。而此种能力的养成并非一个可以坐以待之的过程，某种特定形式的制度会造就与之相应的能力。因此，通过制度的重塑来培育此种能力是一个应当予以考虑的环节。通过法官的释明权和法律援助制度作