律师实务-律师的素质执业纪律和惩戒制度(第五章)

第五章律师的素质、执业纪律和惩戒制度第一节律师素质－、法律知识的综合运用能力确定准确的法律关系，做到以事实为依据准确理解适用法律，做到以“以法律为准绳”（一）掌握基本的法学知识并精通某个领域或某个专业的法学知识。如《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”则知假买假受不受消法保护，即能不能退一赔一，还是只能按合同法规定赔偿损失？即属法律理解问题。（二）发展综合适用法学知识的能力准确分析法律关系。比如甲乙双方是要好的朋友，有天两人外出路过一彩票出售点，甲交乙10元钱，乙购彩票中奖，则奖金应如何分配？甲交乙10元钱为借款，则奖金归乙，乙还10元钱；甲交乙10元钱为赠与，则奖金归乙，乙无须还10元钱；甲交乙10元钱为委托，则奖金归甲，乙无须还10元钱；甲交乙10元钱为合作（甲出钱，乙系劳力或说运气），乙无须还10元钱，则奖金由甲乙均分。二、丰富的社会知识占有能力——有利于认定事实例：林肯的上弦月之辩林肯在当律师时，一被告人被指控谋财害命。证人发誓说11月18日（农历上旬）晚11时他亲眼看到被告人开枪将被害人打死。林肯问证人：“你的方位？”答：“被告人东面。”问：“你在草堆后，被告人在大树下，两处相距30公尺，你能看清吗？”答：“看得很清楚，因为月光很亮。”问：“你肯定不是从衣着方面认清的？”答：“不是的，我肯定认清了他的脸蛋，因为月光正照在他的脸上。”问：“你能肯定时间是在晚上11时吗？”答：“充分肯定。因为我回屋看了时钟，当时正是11时15分。”鉴于晚上11时的上弦月已正西下，林肯立即指出：“我不能不告诉大家，这个证人是个彻头彻尾的骗子。他一口咬定11月18日晚上11时在月光下认清了被告人的脸，请大家想一想，当时如果被告人的脸朝着月光，那么站在被告人东边的证人就只能看到被告人的后脑勺，而不能看到被告人的脸孔；如果被告人的脸背着月光，那么距离30公尺远的证人也不能看清被告人的脸孔；不管被告人当时是向着月光还是背着月光，证人都不能看清被告人的脸孔。”法庭最后宣告被告人无罪。三、律师要有一定的文学修养刘燕文诉北京大学学位案中何兵代理词结语审判长、审判员，今天，原告用一纸诉状载来了他美好的梦想，也载来了我们共同的梦想，这就是，让司法的阳光照耀科学的殿堂。一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那是对正义的追求；一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那是对司法的信仰。本诸对正义的渴望，本诸对司法的信仰，我们走上了法律的殿堂，并向你们说出了心中深深的渴望。请记住原告的呐喊：“千万不要不理我这个无权无势的老实人，因为你们是我的最后一线希望！”四、律师要有善辩的口才“康妮诉全国通用汽车公司”案康妮如果出庭的话，那便是她坐的地方，不过不是坐在那椅子上，而是坐在一张特制的轮椅中……马格雷先生能言善辩，在他滔滔不绝地讲述时，我一直在洗耳恭听着。我要告诉诸位，我被他的话深深地打动了。一个缺臂短腿的24岁的姑娘竟然攻击起一家拥有数十亿美元的汽车公司来，这实在使我感到难过。这个女子此刻正在家里望着，她爱财如命，一心等待着接到一个电话，通知她已经成为富翁。可是她成为富翁以后能干什么呢？上街去买钻石戒指吗？可她没有手啊！买舞鞋吗？她没有脚啊！添置她永远没法穿着的华丽时装？购置一辆高级轿车把她送到舞会上去吗？可谁也不会邀请她去跳舞啊！请诸位想一想吧，她用这笔钱到底能换取什么欢乐呢？马格雷先生这一辈子从来没有一次见到过500万美元，我也没有见过。但是我要向你们讲明，如果我把500万元美元的现钞赠给你们中的任何一位，而作为交换的惟一条件是砍去你的双手和双脚。这样，我想500万美元也未必见得就是一笔可观的收益了。五、律师要有一定的应变能力六、律师要有科学的思维方式逻辑的思维方式“半费之讼”半费之讼古希腊有一个名叫欧提勒士的人，他向著名的辩者普罗达哥拉斯学法律。两人曾订有合同，约定在欧提勒士毕业时付一半学费给普罗达哥拉斯，另一半学费则等欧提勒士毕业后头一次打赢官司时付清。但毕业后，欧提勒士并不执行律师职务，总不打官司。普罗达哥拉斯等得不耐烦了，于是向法庭状告欧提勒士，他提出了以下二难推理：如果欧提勒士这场官司胜诉，那么，按合同的约定，他应付给我另一半学费；如果欧提勒士这场官司败诉，那么按法庭的判决，他也应付给我另一半学费；他这场官司或者胜诉或者败诉，所以，他无论是哪一种情况都应付给我另一半学费。而欧提勒士则针对老师的理论提出一个完全相反的二难推理：如果我这场官司胜诉，那么，按法庭的判决，我不应付给普罗达哥拉斯另一半学费；如果我这场官司败诉，那么，按合同的约定，我也不应付给普罗达哥拉斯另一半学费；我这场官司或者胜诉或者败诉，所以我不应付给他另一半学费。一、律师在其工作机构中的纪律１.律师不得私自接受当事人的委托，不得私自向委托人收取报酬或者其他费用。２.律师不得同时在两个以上的律师事务所执业。３.律师不得拒绝或疏怠履行指派承担的法律援助义务。第二节律师的执业纪律《刑事诉讼法》规定的指定辩护情形公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定二、律师在诉讼与仲裁活动中的纪律１.律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触；2.不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；3.律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关执法人员有亲朋关系，也不能利用这种关系。4.不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；5.扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。三、律师与委托人、对方当事人关系的纪律1.律师不得为谋取代理或辩护业务而作虚假承诺。2.律师不得在明知的情况下为委托人非法的、不道德的或具有欺诈性的要求或行为提供服务和帮助。3.律师接受委托后无正当理由，不得拒绝辩护或代理。4.律师接受当事人委托后,不得擅自转委托他人代理。5.律师不得超越委托权限，不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动。6.律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。7.律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。四、律师同行之间关系的纪律1.律师不得损害其他律师的威信和名誉2.律师不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师参与法律服务3.禁止律师进行下列不正当竞争贬损或诋毁其他律师和律师事务所；给委托人或介绍人各种名义的财、物和利益许诺；用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行；利用与行政机关、社会团体以及经济组织的关系进行业务垄断；其他不正当的竞争手段。警告没收违法所得罚款暂停执业吊销其律师执业证书构成犯罪的，依法追究刑事责任第三节律师惩戒制度附：律师法的相关规定一、律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：（一）同时在两个以上律师事务所执业的；（二）以不正当手段承揽业务的；（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；（四）从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的；（五）拒绝履行法律援助义务的。附：律师法的相关规定二、律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；（二）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；（三）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的；（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。三、律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；（九）泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。律师因违反本法规定，在受到警告处罚后一年内又发生应当给予警告处罚情形的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。第六章律师事务所与律师管理第一节律师事务所概述－、概念依法设立，组织律师开展业务活动的律师执业机构。截止2008年初我国律师事务所已经发展到1．3万多家。二、律师事务所的组织形式（一）国资律师事务所国家出资设立依法自主开展律师业务以该所的全部资产对其债务承担责任（二）合伙制律师事务所普通合伙或者特殊的普通合伙形式合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。合伙企业法55条：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。合伙企业法第57条：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。（三）个人律师事务所设立人对律师事务所的债务承担无限责任。广东省首家个人律师事务所2008年12月18日在中山挂牌（张秋楠）第二节律师事务所的设置与管理一、律师事务所的设置（一）一般条件：1.有自己的名称、住所和章程；2.有符合本法规定的律师；3.设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；4.有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。数额见司法部2008年《律师事务所管理办法》广东省司法厅关于律师事务所设立的管理办法（2009年8月1日起施行）设立普通合伙律师事务所应具备：1.有自己的名称、住所和章程；2.有书面合伙协议；3.有三名以上合伙人作为设立人；4.有人民币三十万元以上的资产；5.设立人具有三年以上执业经历。设立特殊的普通合伙律师事务所应当具备：1.有自己的名称、住所和章程；2.有书面合伙协议；3.有二十名以上合伙人作为设立人；4.有人民币一千万元以上的资产；5.设立人具有三年以上执业经历。设立个人律师事务所应当具备：1.有自己的名称、住所和章程；2.有人民币十万元以上的资产；3.设立人具有五年以上执业经历。（二）设立律师事务所的程序向设区的市级或者直辖市的区