员工离职处理与法律风险防范研讨会(1)

1员工离职处理与法律风险防范研讨会主讲：吴先生广州韦拓企业管理咨询有限公司2离职管理规章制度体系“离职”(非规范称呼)是员工脱离企业的程序环节，是员工与企业利益、权益即将终结的环节，在此环节，企业更应着力于规范运作，从离职手续办理的各个方面来建立健全相应的管理规章制度体系。我国法律未对企业管理规章制度生效要件做出明文规定。3离职管理规章制度体系企业制定离职管理规章制度须符合以下条件：1.必须合法，包括内容合法和程序合法(法律法规除提前通知及工资即时结清之规定外，别无其他要求)；2.不得违反劳动合同和集体合同的约定：若企业与员工的劳动合同中就离职有相关的权利与义务约定，应按其执行。企业不可通过规章制度在员工离职时增加员工的义务，除非员工认可，否则无效。3.另请关注《广东省工资支付条例》(2005年1月19日)4.社保无须双方再行约定,依法执行即可(除非提高其权益)。4离职管理规章制度体系企业制定离职管理规章制度须符合以下条件：3.要向员工公示。公示(需可证明,用人单位举证)也就是让员工在制度实施时知悉，未经公示而在员工离职时才交予员工阅知的规章制度，对员工不具有约束力。用人单位根据《劳动法》第四条(注意后半句)之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。4.文件发放需签收(包括发放“员工手册”时)；文件在内部网上发布后，必需要求所有员工阅读(亦可采取定期要求/提醒的方式)。5.作用：使劳动者之权利义务得以实现。(另：高法1998年相关解释：不违反……即可。具体见下一段。)5离职管理规章制度体系企业制定离职管理规章制度须符合以下条件：3.要向员工公示。公示也就是让员工在制度实施时知悉，未经公示而在员工离职时才交予员工阅知的规章制度，对员工不具有约束力。用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。6商业秘密的保护(管理制度)1.员工保密合同(除竞业禁止外,要求…保守…秘密)。对于掌握企业商业秘密（含经营信息及技术信息）的关键岗位的重要管理人员和专业技术人员的离职，企业不仅要在离职办理中注意防范问题的出现，而且应在劳动合同等法律文书中做出约定。这个合同是员工进入企业的先决条件，应在人员招聘中向应聘人员说明，在聘任合同或者劳动合同中明确规定双方的有关保密权利与义务，设定双方的违约责任。企业也可以与员工单独签订保密合同。这个保密合同为一般性协议，只对员工保密行为和企业保密纪律提出原则性要求。它不能取代其他特指性保密合同的作用。2.劳动部350号文件:竞业禁止。培训合同：事前签订(入职时;晋升时;可接触到商业秘密前)。保密协议应根据每个员工的职位特点签订不同内容的保密合同。3.文件秘密等级需标识清楚。7商业秘密的保护2.脱密期约定。所谓脱密期(需双方事先约定)，是指对负有保守企业商业秘密义务的员工，企业在劳动合同解除或终止前的一定期限内，使其脱离涉及商业秘密的岗位。在企业与关键岗位的核心员工签订的劳动合同中，可以对员工要求解除劳动合同的提前通知期做出约定，在这个期限内，企业可以让了解、掌握企业商业秘密的员工脱离原工作岗位一段时间或变更其工作内容，同时企业应采用适当的保密设施及其他合理的脱密措施，使企业的商业秘密得到进一步的保护。3.劳动部1996年355号文:可提前半年调岗(但不得调降工资)。4.劳动合同变更工作内容条款(不得显失公平)需在合同中明确约定。8商业秘密的保护(劳动部1996年355号文)3.竞业限制合同。对涉及企业商业秘密的人员特别是关键涉及人员，应当签订竞业限制合同。竞业限制合同可以专项签订，也可以在劳动合同、聘任合同或其他保密合同中体现。由于竞业限制是对员工自由择业权的限制，因此企业必须对此限制给予一定的经济补偿。具体补偿数额法律未作规定，企业可以与员工进行公平协商。对在册人员的竞业限制，可以以保密费的形式支付。对离职人员的竞业限制，限制期内经济补偿的数额应当能够维持该员工基本生活需求，一般不低于该员工离职时年薪的50%。特别是对于那些掌握技能单一，由于竞业限制将严重影响其就业的员工，企业补偿金额应当不低于其年薪的三分之二(支付的具体时间及时间间隔可自由约定)。(“在竞业限制期间应当支付”。最好不要采取在职期间发放的方式。因名称不代表实质性质，作为第三方的仲裁委或法院不便判断，因而很可能会判断为“工资”的一部分。)4.合同约定要注意：A.不得入职什么公司(要有具体的判断标准,最好不用“同类”等模糊字眼)。B.限制何种竞业。C.应保守哪些秘密(建议根据各员不同岗位确定)。9商业秘密的保护4.企业竞业限制范围的确定有两条准则：一是必须有限制的必要。竞业限制合同的目的是保护商业秘密竞争力，只有经允许使用和掌握商业秘密的人才能成为竞业限制的对象。劳动者不掌握商业秘密或者劳动者掌握的技能不属于商业秘密，企业就无权对其的择业权进行限制。限制一般职员竞业，也缺乏社会合理性，不为法律所支持。至于未经许可的人员从其它渠道获知并泄露商业秘密的行为，可用其它保密合同约束。二是要有支付补偿的能力。对竞业限制范围的人员，也应当根据企业的经济状况和支付能力而确定具体实施的对象和限制的时间。一般应当控制在重要涉密人员上。另外，竞业限制的时间，不得超过三年。竞业限制期间的违约责任除损害赔偿外，还应包括补偿费用的全部退赔。员工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。5.判断是否商业秘密的三要件:⑴企业采取了一定的保密措施；⑵不为公众所周知；⑶可为企业带来经济利益。10商业秘密的保护(还可通过刑法途径救济)注意：1、需特别要强调的是，竞业限制只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单的等同于保密义务。竞业限制期满只意味受限制人员不再受择业方向限制，并不意味免除了保密义务。竞业限制解除后，员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。2、相关方面的基础工作(入口)：密级制度；商业秘密载体、标识。3、竞业限制与保密协议是两种不同的方式，前者配合后者实施。11商业秘密的保护商业秘密专项信息保密合同。对关系重大的商业秘密信息，企业除采取特殊的保密措施外，还应当与有关掌握、接触、使用、管理该信息的涉密人员签订专项保密协议(一般是在某一具体项目的项目管理过程中签署,这样时效性较强,短期)，就该信息特殊保护约定专项保密条款。这些条款应当体现具体性和可操作性。越具体，约束力就越强；越可操作，其合理性也就越强。签约人之电话号码变更时应通知与之签约的公司。商业秘密还应包括:会议纪律中的保密规定;对公司有利面、证据瑕疵等不利面之保守。12员工离职侵犯商业秘密行为的法律定义下列情形以侵犯商业秘密论(突破保密措施的侵权行为):1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；4)明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。注意：A.以上情形不仅仅针对本企业员工。B.请注意建设本公司网络安全措施。C.保密义务方面：秘密有期限;无期限乃是错误观念。13离职工作交接事务处理要点1.企业在办理员工入职手续时即应要求提供并核实清楚员工的相关证件材料，以备追查员工线索；2.在日常管理中应建立起相关工作制度与物品管理制度，对于办公物品的管理与使用实行可行的登记备案；3.企业应掌握一定的技巧，分析员工的离职心理，找到员工离职的动机，若因企业原因致使员工不信任企业不辞而别，企业应在法律规范内履行必要的义务，要求员工办理正常的离职手续(停保,出具解除劳动关系证明书,通知其来领取)；对“麻烦员工”解雇或解聘时的通知书应复印交付其本人，并应让其在交付登记表上签名(包括日期)。员工离职时应要求其留下电话等联系方式,并注明如有变更需及时通知。4、劳动合同中应有扣款条款、自动离职不计发工资冲抵违约金条款。14离职工作交接事务处理要点4.员工带走公司财物，数额较大的，将构成侵占公司财产的犯罪行为，企业应及时向公安机关报案并及时提起劳动争议，以维护企业利益，决不可拖延，贻误了处理事件的时机；5.离职员工若掌握一定的商业秘密，企业应针对其工作内容采取一定的包括签署法律文件(包括但不限于保密协议、竞业禁止合同)的措施；6.对于其他员工，工作内容的交接同样是离职中必须履行的程序。调动工作或者离职，必须与接管人员办清交接手续。若离职员工不予配合办理工作交接手续，企业有权暂缓给其办理离职手续(不包括即时结清工资、停保、出具有关证明，应把这些与提起劳动争议或寻求其他法律救济相分开，而且企业在这方面负有通知并出具解除劳动合同证明书的法律义务，)。15离职工作交接事务处理要点7.员工因与企业解除劳动合同或其他原因而离职，企业有义务为员工办理必要的相关手续，包括向员工出具离职证明、转移员工个人人事档案等；用人单位出具的终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止和解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。8.若员工拒绝承担违约责任或赔偿责任不辞而别，企业应通过提起劳动争议仲裁申诉这种法律途径来维护自己的合法权益。16离职中的薪资处理1．关于工资结算(即时结清)。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同，企业应在解除或终止劳动合同时，即员工离职时，一次付清劳动者工资。员工向企业提供了劳动，有取得劳动报酬的权利，企业不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。需要说明的是：企业向离职员工结清工资应是离职手续中的一项，这是规范的做法。有些企业习惯于要求离职员工在企业下月正常发薪日来领取工资而不是离职时予以结清，这样容易留下隐患。企业有必要建立离职薪资结算制度，以防范可能出现的纠纷。17离职中的薪资处理2.关于经济补偿金和赔偿金。在员工离职时，劳动关系双方应依据劳动法律法规、政策及双方的劳动合同约定，明确企业是否需要向员工支付经济补偿金及存在劳动关系一方是否有向另一方支付赔偿金的义务。不论是法定义务还是约定义务，企业都不应推脱，应切实保障离职员工的正当合法权益，否则，容易导致劳动纠纷的发生。3.不及时发放工资劳动者可解除劳动合同,用人单位应予补偿方面,劳动合同不可规定得太死。4.另需关注高法2001年之相关解释:因用人单位原因,迫使员工主动解除劳动合同者,应予补偿。18离职中的薪资处理3.其他薪酬福利事项的处理。员工在企业工作期间，企业为员工缴纳各项社会保险及住房公积金(住房委员会受理,劳动部门不负责受理)等，在员工办理离职时，企业应与员工协商确定转移手续的办理时间及双方如何配合办理等。4.辞退员工补偿所得税的处理:个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分计算个人所得税。19离职手续文件的要求在员工离职时，企业应要求离职员工签署有关文件手续:1.在制作文件手续时，应着重考虑将劳动关系双方的权利义务的履行情况，在相关文件中得以明确表述。文件手续内容包括以下几点：工作材料、工作内容交接的确认；离职薪资结算的确认；离职时双方签订的协议文书；依具体情况需离职员工签署的其他文件手续。2.企业应妥善保管这些离职文件材料，在内容及形式上均完整准确记录下离职环节。若员工离职后针对企业某项行为提起劳动争议仲裁申诉，企业在文件材料这项应对措施上可有所准备，为劳动争议仲裁及可能发生的法院诉讼打下基础。注意:请留意员工离职报告的具体内容。20高层管理者和关键岗位员工的劳动合同1.劳动合同中应明确擅自离职的合同后果(建议采取约定违约金的方式,而且普通员工需与关键岗位员工、管理职人员分开约定)非常