劳动法培训

探讨的问题一：不与劳动者签订书面劳动合同，是否可以规避企业的责任?两点基本认识：一、法律后果严重二、败诉的风险大《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。第三条劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。探讨的问题二：全日制劳动合同用工、非全日制劳动合同用工、劳务派遣三种用工方式的优缺点比较一、非全日制劳动合同用工：优点：（1）可以随时终止劳动关系（2）无需支付经济补偿金（3）不强制办理社会保险（4）工资成本低于全日制用工缺点：（1）对工作时间有严格的限制（2）对考情制度有严格的要求劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时二、劳务派遣用工：优点：基本上没有优点、企业对劳务派遣理解上存有误区，认为可以规避企业责任。缺点：不能规避企业的用工风险，企业承担连带责任。法律规定：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。简要案情(一)李某(女)与某人力资源公司、某检验检疫局违法解除劳动争议案江苏法院2011年度劳动争议十大典型案例2008年李某(女)与某人力资源公司签订了劳务派遣合同，约定自2008年12月28日至2010年12月27日派遣李某至某检验检疫局从事辅助检疫工作。2010年8月，李某因被查出患有乳腺癌入院治疗。李某以承诺人的身份致函某检验检疫局，申请回到原工作岗位，并承诺“如因身体自身原因没能完成本职工作，愿无条件辞职，如发病等意外，一切后果自负，会自动辞职”等。某检验检疫局未同意其申请，于2011年4月8日以其长期患病并超过规定的医疗期且合同期限已满为由致函某人力资源公司，将其退回。某人力资源公司口头通知其前来办理终止合同手续，并从2011年4月起停交了其社会保险。李某以个人名义开始续交医疗保险。2011年7月12日，某人力资源公司向李某送达了《终止劳动合同书》，告知其双方的劳动合同2010年12月27日期满，因在医疗期，劳动合同延续，因用人单位提出医疗期已满，续延合同的情形消失，双方的劳动合同自2011年3月31日终止。李某申请仲裁，要求裁决撤销某人力资源公司终止劳动合同决定并继续履行劳动合同、支付医疗费等。仲裁委裁决：撤销某人力资源公司对李某的《终止劳动合同书》，双方继续履行劳动合同并为李某补缴保险，所需费用由某人力资源公司和某检验检疫局连带承担。某检验检疫局不服该裁决诉至法院。法院认为：李某患病至诉讼时未满24个月，某检验检疫局将李某退回某人力资源公司以及某人力资源公司与李某解除劳动合同的行为违反法律规定。判决撤销某人力资源公司对李某发出的《终止劳动合同书》，双方继续履行劳动合同，某人力资源公司和某检验检疫局连带给付李某支付的医疗费。探讨的问题三：如何约定劳动合同的试用期？如何在试用期内解除合同？一、关于试用期的法律规定：《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。二、在试用期间解除劳动合同应注意的事项（1）要有明确的录用条件并告知劳动者（2）要对劳动者在试用期内进行考核（3）必须在试用期内解除劳动合同探讨的问题四：如何约定工作内容和工作地点？1、若公司在同一城市或不同城市有两个或以上的经营地点，可以约定为：“工作地点在南京地区江宁滨江开发区经营地或雨花开发区经营地或公司新设经营地点，公司有权根据企业的经营需要在上述工作地点进行调整，劳动者（乙方）对将来上述工作地点的变更可能对自身的影响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更工作地点”。2、若某员工在公司将可能在不同的工作岗位上进行调整，可以约定为：公司将根据经营管理的需要和劳动者工作能力的大小安排具体的工作岗位，乙方的工作岗位初步安排在某岗位，公司有权调整乙方的具体工作岗位，在（其他）岗位进行调整，调岗后的工资待遇参照公司对调整岗位的薪酬待遇规定执行，劳动者（乙方）对将来上述岗位的变更可能对自身的影响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更工作岗位。3、约定：员工应在收到公司书面的调岗通知第二日和调整工作地点的通知日执行。探讨的问题五：如何对加班工资进行设计？一、对工资的构成进行设计两种约定方式的比较第一种：在劳动合同中约定“基本工资4000元”第二种：在劳动合同中约定“基本工资2000元，加班工资补贴2000元”二、对加班公司的计算基数进行设计用人单位与劳动者可以约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，不作为计算加班工资的基数。同时约定非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不列入计算加班工资的工资基数。三、对加班的审批程序进行明确约定可以约定：由员工或班组负责人提出书面加班申请并签字，申请应说明加班的事由、内容等，报总经理审批同意后方可实施加班内容，并报综合部备案，在未履行上述加班审批程序的情况下一律不视为加班行为，公司将不予支付加班工资，非正常工作时间和经批准的加班时间，员工不得滞留于工作区域，否则一律视为员工从事与本职工作无关的其他活动，未履行加班审批程序，即使电子考情记录显示超过正常工作时间，也不视为存在加班事实。四、建立规范有效的考勤证据几种有效的考勤记录1：电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等经劳动者签字确认；2：用人单位有证据证明已经按公司规章制度的规定或劳动合同的约定，已经将电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等向劳动者公示而劳动者在合理期限内却没有提出异议的五、对工作的时间进行设计1、用人单位每周至少保证劳动者休息1天，每周工作总数不超过40小时。2、如果用人单位安排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；3、如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休曰加班1天，按200％计算6小时加班工资；4、如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200％计算2小时延时加班工资。5、如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周六天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准，并已实际履行的，可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。探讨的问题六：对社会保险问题的设计简要案情(一)李某与某客运公司社保纠纷案源于江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例2006年9月15日，李某与某客运公司签订了《驾驶员聘用协议》，合同期为三年，某客运公司安排李某为不二精机公司开车。关于工资待遇及工作时间，聘用协议第十四条约定“工资待遇3100元(含五金)包括加班费，工作时间按本公司规定”。某客运公司按照约定每月支付李某工资人民币3100元。李某在与某客运公司的劳动合同到期后，向仲裁机构申请仲裁，请求确认双方聘用协议第十四条无效，并基于该条款无效要求某客运公司支付加班费、经济补偿金、培训费等。仲裁裁决确认双方聘用协议第十四条“含五金”部分内容无效，该条款的其余部分有效，并支持了李某部分请求。李某不服，诉至法院。【审判】法院认为，用人单位定期为劳动者缴纳社会保险金是用人单位和劳动者依法向国家履行的强制性义务，具有强制保险的性质，用人单位和劳动者之间不能就是否缴纳及缴纳的金额和比例问题自行协商来规避法律的明文规定，故某客运公司与李某之间约定的工资待遇条款中含“五金”的部分无效，但该部分无效不影响该条款中其他内容的效力，如工资待遇3100元中包括加班工资的约定仍然有效。法院遂判决确认双方聘用协议第十四条关于工资待遇“含五金”部分无效，支持了李某其他部分诉讼请求。简要案情(二)李建平诉东方客运公司等在劳动合同中免除用人单位缴纳社会保险费的条款无效纠纷案（源于江苏省高级人民法院公报-6-2011总第18辑）2010年4月，李某进入新东旭公司工作，双方签订劳动合同，李某等员工向公司递交申请，内容为：“公司已依法告知其参加社会保险的事宜，并敦促其提供相关资料，经本人慎重考虑，决定不参加社会保险。因此而产生的责任及后果均由我本人承担。请将公司应承担之社会保险费随工资发放给本人”。据此，新东旭公司未为李振友办理城镇职工社会保险参保手续。同年11月，李某因脑出血、肋骨骨折等疾病入院治疗，花费医疗费69753.32元(其中61869.96元属于社保可支付的用药范围)。因未能获得社保支付，李振友申请劳动仲裁仲裁委裁决新东旭公司支付李某医疗费61869.96元。新东旭公司不服，向法院提起诉讼，对于该无效行为发生的原因，新东旭公司及李某均有过错，从照顾相对于用人单位而言处于弱势的劳动者等实际情况出发，判决新东旭公司承担李某因未参加社会保险未能得、到社保支付的医疗费43000元，其余部分由李某自理。后经苏州市中级人民法院二审，维持了该判决。一、不办理社会保险的法律后果1、需要承担补缴的责任和承担滞纳金和罚款的风险《社会保险法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。2、如果劳动者发生疾病，因未参加社会保险而未能得到社保支付的医疗费需要用人单位承担。3、如果劳动者发生工伤，用人单位需要承担全部工伤损失赔偿责任《工伤保险条例》第62条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。4、劳动者可以此为由随时通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》第38条：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同5、需承担赔偿养老保险待遇损失的责任《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。总结：企业为员工办理社会保险系强制性义务，不可能通过某种方式得到规避，依法办理社保是减少风险的最好方式。二、几种比较特殊的人员的社保1、对于已经办理了农保的农村户籍居民，仍需办理社保。2、对于在之前单位办理内退、下岗手续的人员，如原单位继续为其缴纳社保，新单位可以不缴纳社保，但需要办理工伤保险。3、对于达到退休年龄但未能享受养老待遇的人员，因无法为其缴纳社保，建议办理雇主责任险。法律点：对于达到退休年龄人员的工伤认定最高人民法院行政审判庭答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。三、上下班交通工具和线路的确认要素：交通工具主要路径住所地探讨的问题七：对公司规章制