员工内训-担保法

员工内训——担保法主讲人：李嘉隆涉及法律法规：一、《担保法》；二、《民法通则》；三、《合同法》；四、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见；五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）；六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释；主要探讨常用的担保以及经常遇到的问题。在担保中，主要涉及的问题是：1、主体问题；2、合同效力及处理原则问题；3、权力优先的规定；4、时效的规定；根据《担保法》之规定，共有五种担保方式，分别是：保证、抵押、质押、留置、定金。总则部分规定：一、主\从合同关系，担保合同是主合同（指债务合同）的从合同，主合同无效，则担保合同也无效（特别约定的除外）。A.目前银行的贷款合同大都约定有“担保合同的效力独立于借款合同”或“本保证合同不因借款合同无效而无效”等内容，其目的就在即使主合同（借款合同）无效，但担保合同是有效的。B.无效担保合同的处理方式：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（《担保法》第五条第二款）。二、同一债权既有保证，又有物的担保，应如何处理？（28条）：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。案例：甲（公务员）向乙借款30万元，由甲、乙的朋友丙提供一套住房设定抵押（抵押金额为30万元）。后丁有事求甲帮忙，甲遂要求丁作为其借款的连带责任保证人（甲乙双方隐瞒丙提供抵押事实）。后甲无力还款，乙遂直接起诉丁承担保证责任，丁在诉讼中得知丙以房产提供抵押一事。处理结果：丁不承担责任。具体分类介绍各类担保：一、保证概念:指保证人和债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为法律问题和法律分析：1．一般保证和连带责任保证的区别？一般保证与连带责任如何认定？（17、18条）保证合同约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。实际操作：债权人只能先起诉债务人，在执行后若不足，方能起诉保证人。连带责任保证：约定保证人与债务人对债务承担连带责任。实际操作：发生纠纷时既可单独起诉保证人，也可单独起诉债务人，或将二者列为共同被告。区分的程序意义：1、涉及起诉主体；2、当无法找到债务人，连带保证可直接只起诉保证人，避免被迫先起诉债务人造成的程序延误和费用支出。（包括诉讼费用、执行费用、公告时间和费用，且还须法院出具无法执行债务人的终结执行裁定等）注意：对保证方式约定不明或无约定，按连带责任保证处理。2．注意审查保证人的资格。下列主体不能作保证人.第一、国家机关。第二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。第三、企业法人的分支机构、职能部门。上述保证无效－－按过错承担赔偿责任3、主合同变更或债权债务转让中的保证：（1）、债权转让，保证人在原保证范围内继续承担保证责任（合同有特别约定除外）；（2）、债务转让，应经保证人书面同意，否则不承担保证责任。（3）、主合同变更，应取得保证人书面同意，否则加重保证人责任的部分无效。（司法解释）4、保证期间：未约定或约定不明的，为主债务履行期届满起6个月。注意：“保证合同约定期间为：主债务履行完毕的”，视为未约定。原因：期间必须明确具体。（见司法解释）二、抵押概念：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，以该财产折价或者以其拍卖、变卖的价款优先受偿。注意：对一般财产而言，是否转移占有，是抵押与质押的本质区别。1、对抵押财产的要求：第一、抵押人有权处分。第二、法律允许转让。第三、抵押所担保的债权不得超过其抵押物的价值。第四、用作抵押物的财产原则上便于管理和实施。2、抵押登记。（以下列财产设定抵押，应办理登记，抵押合同自登记之日生效。）办理抵押登记的部门是：第一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为该核发土地使用权证书的土地管理部门。第二、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（一般为房地产管理部门）。第三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。第四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。第五、以企业设备和其他动产抵押的，为财产所有在地的工商行政管理部门。（注意：大部分地区的工商局未办理此项登记，包括成都市）3、关于房地产的抵押：法律规定房、地不分离的原则，故以土地抵押，则该土地以上建筑物同时抵押；以建筑物抵押，则其占用范围内土地也同时抵押。问题：以房、地分别向不同的主体抵押应如何处理？目前，许多大城市为避免此类问题，已将房产证和土地使用证合二为一，统称“房地产使用权证），如上海、重庆、广州等，但成都市仍分别办证。案例：甲公司2002年向工商银行贷款１０00万元，以一套办公大楼提供抵押，到房管局办理了他项权登记，而2001年甲公司以该地抵押向建设银行贷款300万元。2004年工商银行起诉甲公司，要求以抵押财产优先受偿，同年建设银行也起诉（大楼包括土地评估价约９００万元。）处理：基于房地不分离原则，每次抵押的效力均包含了土地和建筑物。按登记顺序确定优先顺序。注意：未办理登记如何处理？按抵押未生效处理。虽抵押未生效，但抵押人有过错的，仍要承担缔约过失责任。案例：2002年6月9日，某县农机公司与县农行签订贷款合同一份，农机公司向县农行借款50万元，借款期限为6个月。次日县农行要求农机公司为该笔贷款提供财产抵押，农机公司找到县机械厂。机械厂遂于6月14日与县农行签订抵押合同一份，约定机械厂以15间厂房为农机公司向县农行贷款50万元提供担保。6月15日，县农行向农机公司发放了50万元贷款后，机械厂拒不同意办理抵押登记。贷款到期后农机公司未能偿还贷款本息，为此，县农行以农机公司及机械厂为被告向法院起诉。法院经过审理，作出判决，由农机公司向县农行偿还50万元贷款及利息，由机械厂在15间厂房价值范围内对农机公司不能偿还的部分承担赔偿责任。[评析]抵押行为和抵押合同是不同的概念，抵押行为未生效不影响抵押合同的效力，抵押不生效不等于抵押人不承担责任。在缔约过程中，一方的允诺或其他有意义的行为，只要足以使对方产生信赖，就应当对自己的行为负责，否则应负缔约过失责任。为此，《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任。注意：本案中如果合同约定登记后才发放贷款，则未经登记发放贷款造成的损失应由银行自行负责。三、质押分两类：1、动产质押；2、权利质押。（如汇、本、支票、仓单、提单，股份、股票，商标专用权、专利权等）特点：除合同约定外，还须交付质押物（转移质物的占有）。四、留置主要适用于三类合同：保管合同、运输合同、加工承揽合同。五、定金。注意：1、定金以实际交付为生效条件；2、定金数额不得超过主合同标的的20%.案例：甲、乙签订二手房买卖合同，甲将其自有的房屋以45万余出售给乙，约定在签合同后10内乙应交定金15万元，后乙反悔，拒不交定金，也不愿履行合同，甲遂向法院起诉，要求解除合同，并要求乙支付定金15万元。评析：1、约定15万元定金违反规定，超出部分无效；2、定金未实际交付，定金条款未生效。处理：按一般违约解除合同处理（对造成的损失承担责任）。在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(《担保法解释》第3条)。(2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(《担保法解释》第5条)。(3)特别情形：违反《公司法》第60条第3款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。(《担保法解释》第4条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。)。(4)对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。无效担保合同的责任：依《担保法》第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属《合同法》第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第7条)。①债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；②债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能偿还部分的1/2(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第8条)。①担保人无过错的，担保人免责；②担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(《担保法解释》第9条)。保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。注意《担保法解释》第16～18条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第24条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。法条中的两个“不再”最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。《担保法解释》第28～30条又坚持了这一原则，值得注意。保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系：(1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效