安徽省XXXX年度实习律师培训(孟超

安徽律师2012年度劳动法培训省律协劳动和社会保障法律专业委员会孟超律师我国劳动法发展的阶段1、1949-19822、1982-19933、1993-20074、2008-今我国劳动法的立法趋势1、劳动法的立法越来越关注民主；2、劳动法越来越多的注重保护劳动者的利益.我国劳动法的现状总结1.劳动用工成本上升2.劳动关系得到相对固化，劳动合同签订的期限普遍延长3.用人单位用工自主权受到了限制，很多单位已经意识到民主管理的重要性4.用工得到了相对规范，劳动合同签订率、社会保险办理率相对增加5.劳动者的流动高度自由，跳槽现象增加我国劳动法的现状总结6.限制了用人单位终止劳动合同的权利，无固定期限劳动合同职工人数增加7.扩大了劳动者的即期解除权，部分主动辞职的职工也获得了经济补偿金8.裁员要照顾劳动者家庭状况，优先留用无固定期限和家庭无其他就业人口职工，依法裁员效果受限制9.特殊群体得到了进一步保护，使得因病、职业病、三期、年老人员的利益得到了保障10.劳务派遣业务得到了迅速发展，但因存有不稳定因素，并催生了业务外包项目的发展一、劳动争议案件范围的界定《劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。二、因确认劳动关系发生的争议1、劳动关系确认的法律规定《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因确认劳动关系发生的争议《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。因确认劳动关系发生的争议《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因确认劳动关系发生的争议《最高院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。因确认劳动关系发生的争议3、劳动关系的延伸《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。关于退休人员的返聘《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》１３．已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。因确认劳动关系发生的争议广东省高院《关于适用劳动合同法若干问题的指导意见》第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。因确认劳动关系发生的争议江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。因确认劳动关系发生的争议劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知7、用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同。74、企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。三、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议（一）因订立劳动合同发生的争议1、用人单位未签订劳动合同的情形《劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。2、劳动者不愿意签订劳动合同的情形第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。因订立劳动合同发生的争议《合肥市劳动用工条例》第十八条用人单位已尽到诚信义务，但因劳动者的原因而未订立书面劳动合同的，可以不向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付经济补偿。第二十五条用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求履行劳动合同的，用人单位应当履行；劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。因订立劳动合同发生的争议3、盖章和签名争议《劳动合同法》第16条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。（二）因履行劳动合同发生的争议《劳动合同法》第27条，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。1、单位不履行单位不履行主要表现为：单方减少工资、单方安排待岗、单方违法解除劳动合同三种。2、劳动者不履行劳动者不履行主要表现为：不能完成工作任务、不辞而别(自动离职）。（三）因变更劳动合同发生的争议《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。1、劳动合同期限的变更《合肥市劳动用工条例》第二十条用人单位与劳动者协商一致，可以延长劳动合同期限；但延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为订立下一个劳动合同。因变更劳动合同发生的争议2、工作地点的变更3、工作岗位的变更（四）因解除劳动合同发生的争议1、学会发现法律《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第２０条劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。2、严格执行法律1)《劳动合同法》第39条，被依法追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同。因解除劳动合同发生的争议2)《广东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的指导意见》第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。因解除劳动合同发生的争议3)《安徽省人口与计划生育条例》第五十一条违反本条例规定生育的，除按照第四十八条第一款第一、二项的规定征收社会抚养费外，按照下列规定处理：（一）国家机关和事业单位、国有企业职工，未依法取得夫妻关系生育第一个子女的，给予记过处分，3年内不得评为先进；不符合本条例规定生育第二个以上子女的，给予开除处分；因解除劳动合同发生的争议4)医疗期满解除《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。因解除劳动合同发生的争议5)长期“待岗”人员劳动合同的解除《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。因解除劳动合同发生的争议3、收集足够的证据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因解除劳动合同发生的争议4、严格送达程序《劳动部关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的问题的复函》解除或者终止劳动合同证明书，并按照下列程序送达：（一）本人在解除或者终止劳动合同证明书送达回执中签字；（二）本人拒绝签字或不辞而别的，按照档案载明的地址，采用挂号信或特快专递的邮寄方式将《解除或者终止劳动合同证明书》送达；（三）拒绝签收邮件或邮寄无法送达的，利用媒体公告。因解除劳动合同发生的争议5、《劳动合同解除证明书》的作用1996《动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第15条在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因解除劳动合同发生的争议《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任因解除劳动合同发生的争议6、寻求工会支持《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动