2010年秋法律文化期末考试复习范围

五、补充几个概念何谓法律法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。何谓文化文化是一个群体（可以是国家、也可以是民族、企业、家庭）在一定时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯、代表人物，及由这个群体整体意识所辐射出来的一切活动。何谓法律文化法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。请从法律文化的角度，谈谈你对去年被媒体热炒的“上海钓鱼之法案”的看法。详细经过如下:案件一：2009年10月，网友“善良的被骗”发帖讲述了自己的一段经历——他出于好心，帮助了一位自称胃疼又打不到车的路人。没想到，那是一个俗称“钩子”的交通行政执法队协查人，他的私家车当场被扣。事件引发网络议论狂潮。上海交通运输管理部门采用“钓鱼”的手段查处黑车并非新闻，此前当地曾发生过黑车车主识破陷阱捅死“钩子”的事件，轰动全国。但近日，这种并不罕见的“钓鱼”再次引发了网上巨大声浪，因为这次被“钓”的是普通私家车主，而车主说，自己只是好心帮一个自称胃疼的人。案件二：上海“钓鱼”案断指孙中界申辩讨车。09年10月23日下午4时，上海钓鱼案中为自证清白，自断小指的孙中界，委托代理人郝劲松，向上海市浦东新区城市管理行政执法局递交要求返还车辆和陈述、申辩的说明。孙中界在说明中称，10月14日，他好心搭载乘客，反而被乘客抢钥匙，并被一辆面包车上的几个人扣押的过程。他表示，这几个人以不让他撒尿胁迫他签写了一张单子。他认为，开车是对他的污蔑，他以剁伤手指自证清白。孙中界认为，现有证据足以证明他好心搭载的那名“乘客”已事先同上海市浦东新区城市管理行政执法局沟通好，在没有事实依据的情况下，违反法定程序，采取欺诈、胁迫、暴力等违法方式，将他驾驶的金杯车辆扣押。孙中界要求该执法局将错误扣押的车辆返还，并依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，要求向该执法局陈述、申辩。纵观“钓鱼执法”案，我有四点感受：其一，孙中界的激烈抗争具有积极意义。孙中界断指以证清白，这样的代价确实太大了，也许有人会说他傻，但我理解，没有孙中界“血淋淋”的惨状，媒体和公众就不会这么轰动。某种意义上说，这正是孙中界无所畏惧、坚决不妥协和有智慧的表现。如果孙中界在抗议无效后选择了忍气吞声，不仅自身的冤屈无法说清，“钓鱼执法”也不知到猴年马月才能止步。他以断指的方式激烈抗争，既维护了自己的利益，也维护了全体公民的利益。对地方政府来说，进一步构建和谐的社会秩序，让有冤屈的公民找到说理的地方将至关重要。其二，领导态度对事态发展起决定作用。回顾“钓鱼执法”案全过程，我们可以清楚地看到，舆论监督正在成为常态发挥着越来越大的作用。事情发生之初，浦东新区曾以不靠谱的调查结论企图蒙混过关。由于媒体和公众的穷追不舍，才逐步揭开“钓鱼执法”的重重内幕。但是，仅靠舆论监督还不够，如果不是上海市委主要负责同志干预，真相将一时难以调查和公布，孙中界事件的处理很可能就到此为止。在一些地方，人们往往把希望寄托在来自更高权力的干预上，这就要求地方主要领导必须时刻保持清醒头脑，真正做到执政为民。其三，不正当执法方式具有相当普遍性。从网上得知，上海“钓鱼执法”案仍在发展之中，随着浦东新区政府承认孙中界的确是被“钓鱼”，闵行区政府承认对张晖执法取证不正当，上海又有一百多名自认为被“钓鱼”的车主聚集在原南汇区要求退还罚款。在上海“钓鱼执法”案曝光的同时，国内其他地方也出现了类似的案例。对这一事件的调查和处理，相信上海会在已有基础上做得更好。执政行为出现失误在所难免，关键在于政府如何应对。我猜测还是有一部分被钓司机与孙中界、张晖情况不同，黑车肯定有，这就需要严格界定。其四，严肃处理相关责任人员刻不容缓。“钓鱼执法”案真相已经查明并且公布，善后事宜正在展开。目前媒体和公众还在追问，“钓鱼执法”持续了多少年，有关方面获得了多少收入，这些收入是怎么分成的，领导该负什么样的责任，怎样才能杜绝此类现象再次发生？对此，上海市政府和各有关方面都需要认真思考和回答。如果政府及其部门能够从中汲取教训，并以此事为契机，严肃处理相关责任人员，大力规范行政执法行为，努力提高执法人员依法行政的水平，上海依然是全国人民心目中美丽的城市。个人总结：钓鱼执法，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。钓鱼执法是政德摧毁道德的必然表现。钓鱼执法，隐藏着是利益集团，城市的文明，离不开文明执法，学习大城市当可贵，可别学走样了通过对钓鱼事件前后的了解，个人认为有以下几点值得思考：1.从法律的角度来说：任何范畴内的执法形式，第一准则都是教育职责先行，教育并纠正被执法者的偏向行为，这是法治的根本理念所在。钓鱼式执法利用了人性的善良，恶意地引诱表面违法事实的发生，通过对当事人的处罚，以达到“政绩”的加码、小集团利益的增长。“钓鱼”的违法之处在于执法结果与真实不符、取证程序违法。行政处罚的原则之一是以事实为依据、以法律为准绳。以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的证据材料，失落了证据的合法性，固然不能作为行政执法决定的依据。这种执法手段，已经偏离了法治的本义，并以行政公权光明正大的方式，在戕害着一颗颗善良的心，瓦解着社会道德文明的构建。2.上海“钓鱼执法事件”以相关区政府道歉并撤销原行政处罚决定而告终，不仅还了当事人以清白，客观上也宣告了“钓鱼”式执法方式的终结。3.“钓鱼”式执法方式的终结并不意味着对黑车的宽容。那些扰乱交通营运市场正常秩序、造成严重交通安全隐患的黑车仍然是交通执法部门重点打击的目标。但执法过程不能偏离法制轨道，只有依法行政，执法部门查处黑车的行为才能得到广大群众的理解和支持。4.要彻底杜绝“钓鱼执法”，必须从源头抓起。如果这样的纠错仅仅停留于现有的具体事件层面，而不能就此将纠错引向对执法机制的深层次反省，谁能保证日后再也不会出现类似孙中界、张晖那样被“钓”的命运。所以很有必要找一找这样的“钓鱼”式执法事件为什么会发生、为什么能发生的原因，并就此对相应的执法制度缺陷予以健全。也许，如此才能从根本上防范类似“钓鱼”式执法事件的再次上演；另外现有的打击黑车手段，治标不治本，要最大程度减少黑车，关键就在于改变城郊结合部公交线路过疏、班车密度不够的现状。政府必须加大对公交的投入，消除公交“盲点”，进一步完善公共交通网络，让快捷舒适的公共交通成为市民出行的首选。如果公共交通能基本满足市民出行需要，又有谁会选择黑车作为代步工具呢？我觉得黑车是肯定要打击的，这在任何一级政府看来都具有正当性。但是以见不得人的“钓鱼”“倒钩”等非法手段执法，不仅损害了法律法规的公正威严和执法部门的声誉，还损害了党委政府在人民群众心目中的形象，损害了一个地方的社会诚信和社会良知。以此类损招、黑招来执法，与依法治国理念背道而驰、格格不入。执法过程中出现了问题和错误，并不可怕，可怕的是对错误的态度。是查明真相、有错必纠，还是文过饰非、欲盖弥彰？是痛定思痛、举一反三，还是我行我素、重蹈覆辙？这对各级党的执政能力建设，同样是考验。令人欣慰的是，“倒钩”事件发生后，上海市委、市人大、市政府、市政协的领导同志都作出了回应，使真相一步步大白于天下。需要在此类执法现象中汲取教训的应该不止上海市一个地方！通过“上海钓鱼执法案”个案反映出当前少数执法部门执法过程中存在的一个普遍现象，为了追求被歪曲的“目标”或“部门利益”，少数执法部门执法过程中滥用执法权、执法不择手段已经严重损害了法律法规的公正威严和执法部门的声誉，同时也损害了社会诚信和社会良知，需要惩治的不仅仅是“钓鱼执法”中的“钩子”和所谓的“执法者”，更应该惩治的是那些“授权”“钓鱼执法”的部门负责人。应当引起注意的是当前很多事情不是出在“无法可依”上，而是出在“执法不严”上，这应该让我们全社会从更深层次去思考问题，尤其是各级政府首长。但我觉得孙中界断指以证清白，这样的代价确实太大了，有点偏激咯，有问题可以解决，伤害身体不可取，有点不理智吧。也正因为有了媒体，让我们更加的了解了实情和内幕，社会舆论起了很大的作用，让我们老百姓看到现在政府部门的一举一动，呵呵，真正做到公平、公正、公开。河北传媒学院08级播音主持专业学生李启铭，开车在河北大学新校区内易百超市门口撞倒两名女大学生后，不但没有停车，反而若无其事一脸轻松，继续开车接其女友，返回途中被学生和保安拦下，李启铭下车后没有丝毫的歉意，却口出狂言：“看把我车刮的!知道我爹是谁不?有本事你们告去，我爸是李刚。”后经证实肇事者爸爸李刚是河北省保定市公安局北市区分局副局长。这一事件被网友称之为“李刚门”今晚的讨论题就是，如果你是法官的话，会怎么对李刚门定罪量刑？即定什么罪，判多少年刑，是否缓刑等，并简单阐述理由。如果我是法官，李启铭应该以交通肇事罪认定，处3年以上7年以下有期徒刑。不能缓刑。理由：交通肇事罪，是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪。根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据刑法第72条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。李刚没有犯法，只是存在教育儿子的问题。然而无论是从立法上，还是从司法上看，判罚无期这一结果又并不在意料之外。和之前的醉驾者黎景全与孙伟铭一样，张明宝也被法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”。查刑法第115条第1款，可知其罚则为“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”换言之，这一罪名对应的刑期是最低10年有期徒刑，最高为死刑。判罚无期并未超出该罪名的刑责范围。在司法实践中，黎景全与孙伟铭也都是以无期徒刑结案。最高人民法院还曾专门就黎景全案由死刑改判无期进行过公开解释。在最高人民法院看来，醉驾者肇事造成重大伤亡，属于间接故意犯罪，即行为人不希望也不追求危害后果的发生。因此，其主观恶性和人身危险性与以制造事端为目的而驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所区别——尽管他们危害的都是公共安全。在决定具体刑罚时，当然也应该有所区别。对于法官而言，如果醉驾肇事者这种间接故意犯都判了死刑，那些恶性更大的直接故意犯就无法在死刑之上再加重了。中国在短期内虽然还没有废除死刑的意向，慎用死刑却是近十余年来的现实选择。刑法第48条也明确了死刑的适用原则，即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”在中国，还真不乏这种“罪行极其严惩的犯罪分子”，就拿“以危险方法危害公共安全罪”为例，最典型的个案莫过于姚锦云案。1982年，姚驾车在天安门广场故意冲撞过往行人，造成5死19伤的惨剧。判处直接故意犯姚锦云死刑，几乎没有争议。客观地说，网民对醉驾屡禁不止的担忧，以及对醉驾者适用死刑的渴望，都在情理之中。“治乱世用重典”的观念仍在普通人心中流传。以此推论，治醉驾之乱，自然也要加之重典。只是，如果死刑的目的指向的不是“同态复仇”，而是犯罪预防的话，我们有必要一问:死刑又能够遏制我们身边的醉驾吗？至少我没有这样的乐观。现代刑法学的鼻祖贝卡利亚曾言:对犯罪的约束并不在刑罚的严苛，而在刑罚的不可避免。于中国的立法和司法实践中，我们并不缺少刑罚的严苛，尽管在中国特殊的社会语境里，严厉如死刑的司法惩处仍是“遗憾的