第1讲劳动法的概念与劳动关系的认定

劳动法专题参考书目郭捷主编：《劳动法与社会保障法（第二版）》，法律出版社2011年版。黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2007年版。姜颖：《劳动合同法》，法律出版社2006年版。常凯主编：《劳动法》，高等教育出版社2011年版。林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2011年版。史尚宽：《劳动法原论》，台北：正大印书馆，1978年版DeborahJLockton,EmploymentLaw,5thEdition,PalgraveMacmillan,2006.StefenLingemann,RobertvonSteinau-SteinruckandAnjaMengel,EmploymentandLaborlawinGermany,VerlagC.H.Beck,2003.SimonDeakin&GillianSMorris,LaborLaw(FourthEdition),HartPublishing,OxfordandPortland,Oregon,2005.Blanpain,Bison-Rapp,Corbett,Josephs,andZimmer,TheGlobalWorkplace:InternationalandComparativeEmploymentLaw-CasesandMaterials,CambridgeUniversityPress,2007.TakashiAraki,LaborandEmploymentLawinJapan,theJapanInstituteofLabor,2002.MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005.Employmentlaw?Laborlaw?主要内容劳动法的概念和劳动关系的认定劳动者和用人单位的基本权利义务就业歧视劳动合同的履行与变更劳动合同的解除和不当解雇工伤保险和最低工资制度工时、休息休假制度集体合同和工会法劳动监察和劳动争议处理程序第一讲劳动法的概念和劳动关系的认定（一）为什么需要劳动法1.为什么需要劳动法劳动者的地位：劳动者是弱者吗？求职过程、工作过程、工作的影响程度个体劳动者？调整劳动关系(劳资双方，欧洲和美国比较)保护劳动者、调整劳动关系。（二）劳动法的概念《劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。学者一般认为劳动法是“调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。”[1]我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法为关系劳动之法，详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”[2][1]关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2006年版，第5页。[2]史尚宽：《劳动法原论》，上海正大印书馆1934年版，第1页。（三）劳动关系的含义1.劳动关系与雇佣关系劳动关系是由传统的雇佣关系发展而来。雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系的法律调整主要是私法的范畴。从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。《德国民法典》在611条至630条规定了“雇佣契约”。第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。我国台湾地区民法在“债”编第482条也规定，雇佣指“当事人约定，一方于一定或不定之期限内，为他方服劳务，他方给付报酬的契约。”雇佣关系与相关合同的区别承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、委托合同……承揽合同《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下定义，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第9条规定,“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动。2.雇佣关系的发展随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性，认识到雇佣关系涉及社会和国家未来之发展、人权保障等诸多因素，雇佣关系并非可以主要依据当事人的意思自治加以调整，作为社会性的劳动契约，逐渐被立法者所认识和接受。雇佣关系的法律调整方式发生重大变化。3.劳动合同和一般雇佣合同的区别点第一，从属性。英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属（subordinate）和依赖(dependent)的地位”。第二，职业性。职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一标志。史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系的区别在于，“劳动法上之劳动为基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”。第三，组织性。雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。第四，期限性。4.劳动关系的动态性雇用关系和劳动关系是动态的，一些雇佣关系慢慢为劳动法所调整，也演变为劳动关系，二者之间也存在模糊的地带和立法政策问题（比如家政工）。5.劳动关系的判断方法由于劳动关系和雇佣关系（劳务关系）的标的同为劳务，劳动关系和雇佣关系的边界越来越模糊，在许多国家，主要通过立法和判例来明晰雇主(employer)和雇员(employee)尤其是雇员的概念，特别是如何判断“从属性”的存在，以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演变为如何界定雇员和雇主的概念和明确雇员和雇主的边界。（4）我国的判断方法我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”（四）特殊劳动关系的认定特殊情形家政服务人员在校学生公司高管退休人员停薪留职1.家政服务人员（1）我国家政工的保护现状根据司法解释，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。1994年，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条明确指出，《劳动法》的“适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在《劳动法》的适用中。2006年，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，明文规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”，不属于劳动争议。因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于劳动争议，不适用劳动法。2.受训者和在校生就业者目前我国大量的在校生在单位实习或者工作。实习生是否属于劳动者？受训者，或称实习生，一般不适用劳动法，因为受训者主要的目的在于接受培训，而不是提供雇主期望的劳动，并且实习生通常不获取报酬或者获得很低的报酬。在美国，法院一般也将职业受训者或学生排除在《公平劳动标准法案》的适用范围之外。3.公司高管关于公司高管，国外一般并没有将其排除在雇员的概念之外。尽管雇员概念的核心因素是处于从属地位，公司高管大多处于管理或控制雇员的地位，但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身份。但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。例如，在美国，白领雇员不受有关最低工资和加班补偿的保护。尽管公司高管仍具有雇员的身份，但在许多场合，其可能被认定为雇主，承担特殊的义务和责任。4.退休人员和内退人员的劳动关系《劳动合同法》（2007年通过，2008年生效）第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》（2008）第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。（四）劳动法的范围公务员和事业单位第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（五）劳动合同的签订第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。有瑕疵的劳动合同的效力第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗