第十二章_劳动关系管理

1.劳动合同2.工作时间3.劳动报酬4.社会保险5.劳动争议6.劳务派遣和集体合同第十二章劳动关系管理人力资源管理第一个问题劳动合同劳动关系故事（一）我是澳大利亚某公司驻北京办事处的员工，2007年9月以来一直在该办事处工作。该办事处并没有与我签订劳动合同，而只是签订了劳务合同，且不给我上社会保险，当时因为工资高，我就同意了。2008年10月，合同未到期办事处解聘了我。请问我提起劳动仲裁要求给我补上保险，支付补偿金，仲裁庭能够支持我的诉讼请求吗？劳动合同劳务合同有隶属关系无隶属关系工资劳务费有社保无社保劳动合同法、劳动法民法、合同法劳动法的适用范围：（１）在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（２）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（３）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（４）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。劳动合同法的适用范围：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。本案例涉及的问题是《劳动法》的适用范围以及适格的用工主体问题。案例主人公与澳大利亚某公司之间没有建立起劳动关系，仲裁庭或法院不会支持仲裁或诉讼请求。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号的规定，劳动关系成立的一个基本前提是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。而外国企业，是指非中国企业法人的外国公司、企业和其他经济组织，不属于境内企业之列。故该办事处在中国没有用工权利，不是劳动关系的合法主体。对于外国企业常驻代表机构在我国招募工作人员的问题，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条做出了规定:“外国公司驻华的代表机构、办事处等招聘工作人员的，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”。劳动关系故事（二）霍某在某机电公司做技术工作，一个月前，他发现自己与公司的劳动合同即将期满，于是前往公司人事部向人事经理询问：“我的劳动合同马上就要到期了，不知道公司会不会与我续订合同？我想知道公司是怎么打算的，如果公司不打算再跟我签合同，我就得赶紧找新的工作单位。”人事经理给了他这样的答复：“公司总经理刚刚离职，董事会决定，在新的总经理上任之前，不跟任何员工签劳动合同，一律等新总经理上任再说。所以你的合同期满了，可以继续在公司干，至于续订与否，等新总经理来了再说。”半个多月过去了，霍某的劳动合同已经过期，公司还没有跟他续订合同，霍某心里有点发毛，为了有备无患，霍某开始为自己寻找新的工作机会。又过了一个多月，新总经理上任了，令霍某没有想到的是，新总经理居然决定重用他，几次找他谈话，准备增加他的工作职责，但是霍某已经在一家计算机公司应聘成功，于是，霍某婉言谢绝了总经理，并向公司递交了辞职报告。第二天，霍某要求公司为自己办理离职手续，遭到了拒绝，总经理说：“你要辞职也可以，但应该提前30天书面通知。”霍某很疑惑，我的劳动合同早已过期，离开公司还要提前通知吗？劳动合同终止后，霍某仍然在该公司工作，公司也继续霍某支付工资，二者之间属于事实劳动关系。劳动者单方面解除劳动合同，分两种情况：一是劳动者主观原因，二是由于单位的过错，劳动者不得不与之解除劳动合同（包括用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由手段强制劳动；用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或提供劳动保护或劳动条件、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等）。第一种情况需要提前30天通知用人单位，第二种情况，不需提前30天通知用人单位。劳动关系故事（三）近日，销售部反映了其所在部门的一个棘手问题。该部门有一员工朗某，因患重病长期休假已经一年多，最近，部门经理打电话到他家都没找到人，估计又住进了医院，不知这种情况能否对其进行裁员。人事经理在信息库中了解到下列信息：朗某在本单位工作7年，此前在其他单位工作过4年，共计11年，目前与本单位签定的是无固定期限劳动合同。到目前为止，朗某已经连续休病假14个月。公司能与朗某解除劳动合同吗？用人单位单方面解除劳动合同，分三种情况：第一种情况无需提前30通知和支付补偿金：（1）劳动者在试用期内被证实不符合录用条件；（2）劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度；（3）劳动者严重失职营私舞弊给用人单位利益造成重大损失；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）被依法追究刑事责任的。第二种情况是，劳动者没有主观过错，但（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍然不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；出现上述情形，法律也允许用人单位解除劳动合同，但需要提前30天书面通知，或者额外支付劳动者一个月工资，并支付经济补偿金。医疗期的有关规定：1.实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为62.实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月；五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下的为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。经济补偿金的有关规定：满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。医疗期满后，不能从事工作而被解除劳动合同的，用人单位应发放不低于6个月工资的医疗补助费，患重症的增加部分不低于疗补助费的50％，患绝症的增加部分不低于疗补助费的100％。人力资源管理经济性裁员：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。人力资源管理用人单位不得解除劳动合同的情况：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。人力资源管理第二个问题工作时间劳动关系故事（四）张某是某大酒店的服务员，根据该酒店的规定，职工每天工作5小时，没有休息日。一个星期天，张某家里有事不能上班，于是提出应有休息日，请部门经理批准，部门经理向总经理请示，总经理未予批准。张某不服，找到总经理，说：“别的企业一个星期都休息两天，我觉得我们至少也应该休息一天。”总经理说：“你怎么不想想，他们每天工作时间是8小时，每个星期就是40小时，而我们酒店只有5小时，每周工作时间只有35小时，所以我们不能再安排休息日。”1949年新中国成立以后，规定：每天工作8小时，每周48小时。1994年颁布《劳动法》时，改为：每天工作8小时，每周44小时。1995年《国务院关于工作时间的规定》修改为：每天工作8小时，每周40小时。劳动法38条“用人单位应该保证劳动者们每周至少休息一日”的规定。根据《劳动法条文说明》第33条的规定，《劳动法》第38条应理解为：用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。所以酒店虽然每天职工作5小时，但是没有连续24小时的休息，是违法的。由于工作需要不能执行统一休息时间的单位可以轮休、补休。人力资源管理《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。劳动关系故事（五）古某是某石油化工厂货运装卸组的工人，该组共有7个工人，货运装卸工作一般随车辆、货运产品生产情况决定，具有不固定性，古某等人经常在上班时间无装卸任务，下班后又因运输货物的车辆进厂需要立即装卸。由于工作的需要，古某有时候一天工作超过8小时，古某向工厂提出在8小时以外工作应该得到加班工资。工厂的意见是，该岗位实行的是不定时工作制，而且古某也存在一天工作不满8小时的情况，所以拒绝了古某的要求。标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。特殊工时制是相对标准工时制而言的，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”我国已实行的特殊工时制主要有：缩短工时制、综合计算工时制、不定时工时制、计件工时制。不定时工作制也称不定时工时制，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。一般实行不定时工作制的主要有高管、外勤、销售、值班等岗位人员。对于不定时工作制的员工，用人单位参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间的方式保证员工休息休假权利和生产工作任务的完成。需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的批准，并办理有关手续。《职工带薪年休假条例》，2008年1月1日。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。带薪休假职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。人力资源管理第三个问题劳动报酬劳动关系故事（六）陈某与某医药公司签订了10年的劳动合同，合同约定陈某在该公司从事销售工作，工资按《企业内部实行销售毛利润提成工资的办法》执行。该办法简而言之就是每个销售人员每月需完成销售产品利润4000元的基数，完成基础就可以按比例提取个人所得，没有完成基础，企业就不发放工资。第一年，陈某销售业绩十分出色，每月从公司领取的工资约8000元左右，第二年，由于产品滞销，陈某连续三个月没有完成销售基数，也没有领到一分钱工资。陈某找到公司负责人，指出不发工资违反国家规定。公司认为陈某个人能力和品质均存在问题。《劳动法》48条规定：国家实行最低工资保障制度，最低工资由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。案例中，销售公司的提成办法规定没有完成4000元销售基数就不