标准化中的知识产权问题

1“洛夏墨点”：关于知识产权保护制度与竞争政策关系的争论安佰生商务部世界贸易组织司内容摘要：在知识产权保护与竞争政策关系上，知识产权保护者高度重视知识产权保护的创新激励作用，对竞争政策框架下对知识产权滥用的一些管制措施进行置疑，特别是对强制许可对创新激励的损害提出了严重警告。竞争政策支持者则认为市场竞争是创新激励的重要来源，不能过分强调知识产权保护对技术创新的激励，而对知识产权滥用的反垄断管制措施投鼠忌器。目前，争论双方都无法提供充分的理论和实证证据说服对方。因此，目前关于知识产权保护与竞争政策关系的争论被认为是心理学实验中的“洛夏墨点”：无规则呈现的墨迹到底代表了什么，完全取决于被测试者自身的判断。在这种情况下，我们需要更加系统、深入地研究知识产权保护和竞争政策相关理论，以便为完善有关制度提供可靠的理论支持。关键词：知识产权保护、竞争政策、创新激励尽管美、欧竞争机构都认为知识产权保护和竞争政策二者可以统一于激励技术创新和经济增长的共同目标上，但二者长期以来一直所处的紧张并不会因为这个也许为缓和行政机构之间冲突的论断而有实质性缓解。最近几年来，知识产权保护和竞争政策之间的紧张关系随着经济全球化的深化、竞争政策与国际贸易政策协调的复杂化和微妙化而变得更加敏感。这在微软操作系统关键接口源代码信息的强制披露问题、DVD专利侵权、思科诉华为专利侵权等问题上表现地尤其突出。我国《反垄断法》已经出台，其中第五十五条明确规定“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。不过《反垄断法》中的这一原则性规定，还需要细化才能真正实现其立法目标。发达国家的在这些领域的经验主要基于其自身的发展水平和实践需要，且本身也充满争议。我国在这些问题上的理论研究和实践都还比较薄弱，为使我们的研究有一个扎实、可靠的理论基础，我们需要在知识产权保护和竞争政策对技术创新和经济增长的影响这些根本性问题上，对西方发达国家先进经验和理论研究做全面的审视，以防得出片面的结论。一知识产权经济学在“知识产权保护促进技术进步和经济增长”论断上的争议尽管专利法明确认为，知识产权保护为技术创新和经济增长所必需，但经济学者则表示他们在这个问题上，并没有给于应有的关注，也没有做深入的研究，研究专利问题的有效工具，无法为专利制度这一巨大的试验提供理论依据。①因此，专利保护制度与其说是经济理论支持法律论断，不如说是法律创设了经济理论。②有的经济学者则明确指出，经济学者应大胆、坦率地承认，他们对知识产权问题的研究并不深入；相应的政策建议只能是“糊弄完事”（muddlethrough）：如果原来有知识产权保护制度，就没必要废除，如果没有，也没必要建立。③这些观点也得到了一些法学研究者的认同。④囿于现有的理论和实践证据的限制，①ArnoldPlant,“TheEconomicsTheoryConcerningPatentsforInnovation”,Economica,Vo.1,No.1,Feb,1934.②AlfredE.Kahn,“FundamentalDeficienciesoftheAmericanPatentLaw”,TheAmericanEconomicReview,Vol.30,No.3,Sep.,1940.③FritzMachlup,AnEconomicReviewofthePatentSystem,UnitedStatesGovernmentPrintingOffice,Washington,1958.④如纽约大学法学教授GeorgePriest认为，根据目前的知识，经济学家对专利制度及其他知识产权制度对社会福利的影响几乎一无所知。（GeorgePriest,“Whateconomistscantellawyersaboutintellectualproperty”,inTheEcnomicsofPatentsandCopirights,8Res.inLawandEconomics19,21(JohnPalmer&richardZerbe,jr.eds.,1986哈佛大学法学教授LouisKaplow甚至说说，我们目前所掌握的知识甚至对是否应该有专利制度都2对这些问题给出一个结论是很难的。我们这里主要就知识产权经济学做一个梳理，以便为今后的深入研究提供一些基础。1、1474年至1872年：早期专利制度及反专利运动从专利法的起源来看，专利法固然源于专利保护有利于技术创新和技术引进的经验性认识，但其中也不乏一些偶然因素，如英国自由主义者与皇室的斗争、专利堡垒因有助于贸易保护而得到政治上的支持等。1474年威尼斯的《专利法》和1624年英国《安妮女王法》将专利保护作为鼓励工匠发明和吸引外国工匠的手段。这种专利保护的做法在理论上得到了古典经济学家如亚当·斯密、约翰·穆勒、让·萨伊等等的支持。法国则从基于自然权利的财产权的角度论证专利制度的合法性，并将这种思想落实在1791年的专利法中。与此同时，德国一些学者对专利制度有所保留，认为可以对创新进行鼓励，但不能形成垄断。还有一些学者则指出，所谓发明必需专利制度激励、专利制度是契约机密交换的制度安排等专利制度合理性理由是站不住脚的；而专利制度作为一种垄断的代价，如行政成本、消费者损失等则是明显和重大的。为此，他们彻底否定专利制度。如西斯蒙第干脆认为，所有的发明应立即公开，否则将对消费者和其他制造业者不利，而如果这对创新激励有什么消极影响的话，“那是最好不过的了”。⑤到19世纪中期以前，英、法等国都先后建立了专利保护制度。不过这些制度安排的理论基础都很不稳固。当时经济学对知识产权保护的理论并不很关注，有关分析也不深入。主导知识产权讨论的是政客和律师，他们所倚重的是经验和当时的各种政治因素。如当时专利制度被认为和关税一样，具有保护国内产业的目的。英国的专利法在确立时不仅出于技术创新的考虑，也有自由主义与皇室垄断斗争、妥协的因素。⑥另外，当时专利制度的一些制度上的缺陷，如审查制度不完善等也不时引起反对者的不满。专利制度反对者利用19世纪中期欧洲经济的繁荣和对自由贸易的需求，开始了声势浩大废除专利法运动。这场运动在1850至1873年间取得了很大的成功。如英国在对专利制度进行了三次调查后，在上议院通过了包括严格审查制度、限制专利保护期限为7年以及可对所有专利进行强制许可的专利修改法案。普鲁士拒绝了专利法提案，首相俾斯麦甚至公开宣称反对专利保护的基本原则。瑞士先后于五次拒绝了专利法案，其中在最后一次拒绝中还加上了注释：最有声望的经济学家认为，“专利保护的原则是有害的、站不脚的”。荷兰议会多数议员坚信，建立一部好的专利法是不可能的，并因此于1869年废除了荷兰的专利法。日本于1872年通过专利法后，旋即于第二年废除该法。反专利运动似乎就要成功了。但1873年欧洲爆发了经济危机，各国以邻为壑，构筑关税等贸易壁垒。与自由贸易密切相连的反专利运动失去了广泛的支持力量。作为一种妥协，在对方接受了以实现公共利益为目的的强制许可条款后，反专利运动迅速转入低潮并几乎销声匿迹。反专利运动的遗产尽管一直存在于现代专利制度批评中，但一直没有再对专利保护制度形成实质性冲击。2、1873—1961年，现代经济学对知识产权保护制度的批评1873年至1910年被马克卢普称为专利支持者的胜利的时代。这个时期的知识产权经济学是萧条的。在马克卢普看来，尽管大部分经济学家是反对专利制度的，但他们已经无力反不能提供充分支持。（LouisKaplow,“Thepatent-antitrustintersection:areappraisal”,97,HarvardLawReview,1815,1833,1984.）⑤FritzMachlup,AnEconomicReviewofthePatentSystem,UnitedStatesGovernmentPrintingOffice,Washington,1958.⑥AlfredE.Kahn,“FundamentalDeficienciesoftheAmericanPatentLaw”,TheAmericanEconomicReview,Vol.30,No.3,Sep.,1940.3对政府、律师及其他专利支持者确定的胜利。⑦尽管如此，经济学家对专利保护的批评一直不断。ArnoldPlant教授是专利制度的激烈的批评者。他支持陶西格关于专利制度是个大大的错误的观点，认同庇古的专利制度不是促进发明活动，而是改变发明的方向看法。他明确反对克拉克的没有专利制度就很少有发明的看法。Plant认为，即便允许专利保护，也不能将其作为一种普遍的制度，而只能适用于研发投资大、回报风险高，而又为社会急需的个别情况。⑧AlfredKahn也认为，专利法存在致命缺陷，越来越不适应现代社会；单纯的程序改革、保留实质内容的做法值得怀疑。⑨不过，总体而言，尽管有上述激烈的批评，20世纪前后，一直持续到20世纪六十年代的知识产权经济学更多是在不否定知识产权保护制度的前提下，强调指出知识产权制度的缺陷并提出改革建议。其基本的目的不是彻底推翻专利制度，而是期望在指出专利制度激励创新的积极面时，指出专利制度的缺陷，突出知识产权保护的代价，以防止一边倒的认识。化学家、思想家和经济学家MichaelPolanvyi认为应允许创新企业有垄断权，以控制产出，提高价格。即便有诸多困难，但专利制度总的来说是必要的，目前的主要任务是对专利制度一些缺陷进行调整，而不能全部废除。⑩WilliamH.Davis也认为，综合各种创新激励安排的优劣，专利制度是创新激励的现有的最好的方式。11同时，很多经济学家都从不同的角度指出了专利制度的缺陷。如可专利标准的主观判断和繁琐的行政管理，授予所有专利十七年保护期的合理性，专利池的必要性和存在的垄断问题等。这些问题虽然被正确的指出来，但直到今天也难以找到有效的改善方案。另外，他们还指出了一些问题，如强制许可的负作用是否被夸大了；发明是否是社会需求的产物；是否一旦产生社会需求，在利润刺激和竞争的作用下，无需专利激励也足以让我们获得所有的发明等等。当然，这些问题本身直到今天都存在很大的争议，更难说有什么切实可行的解决方案了。3、1962年至目前：知识产权经济学对知识产权保护合理性的论证及其局限1962年，肯尼思·阿罗教授发表了“经济福利和发明资源分配”的论文。在这篇论文中，阿罗指出，由于知识的外溢性，私人难以独占其投资生产的知识的全部收益，私人对知识生产的投资小于社会最优水平。12为弥补私人对知识生产投资的不足，国家建立知识产权保护制度授予知识产权所有人合法的垄断，以便使其独占创新收益，从而为持续的创新提供激励。这样也可以使知识创造的社会收益等于私人收益，实现资源的最优配置。诺德豪斯将该理论数理化，成为知识产权保护制度合理性的经典模型和主流理论。13不过，无论是阿罗的分析，还是诺德豪斯的模型都是一种典型的单个厂商的静态分析，其分析基于“发明人供应无弹性”、“发明的社会收益等于私人收益”、“发明得到全部保护”等严格的假设，与现实有很大的差距。批评者及诺德豪斯本人都承认，该知识产权保护经济学⑦FritzMachlup,AnEconomicReviewofthePatentSystem,UnitedStatesGovernmentPrintingOffice,Washington,1958.⑧ArnoldPlant,“TheEconomicsTheoryConcerningPatentsforInnovation”,Economica,Vo.1,No.1,Feb,1934.⑨AlfredE.Kahn,“FundamentalDeficienciesoftheAmericanPatentLaw”,TheAmericanEconomicReview,Vol.30,No.3,Sep.,1940.⑩MichaelPolanvyi,“PatentReform”,TheReviewofEconomicStudies,Vol.11,No.2,Summer,1944.