努力建设具有中国特色的公司治理制度——关于中国公司治理制度的

努力建设具有中国特色的公司治理制度——关于中国公司治理制度的法律思考法学论文【论文关键词】公司治理涵义成因构建制度【论文摘要】文章从公司治理问题的涵义(目的)及缘由、我国公司治理的基础条件暨我国公司治理特有问题的产生背景及成因、中国特色的公司治理制度的构想几方面对如何建设具有中国特色的公司治理制度进行阐述。1．公司治理问题的涵义(目的)及缘由。讨论、研究某一问题的基础和前提是对其产生的原因、基本涵义以及最终目的，有一个基本一致的认识，否则，南辕北辙的事情难免会发生。2001年在中国召开的公司治理国际研讨会上，日本学者平田光弘先生提出：在公司治理的研究方面，当务之急是各国学者要对公司治理的关键词进行国际比较，以便取得共。2003年10月27日，美国《华尔街日报》一篇关于公司治理报道的第一句话是：在过去两年，很难找到一个词能象公司治理那样，既引起人们极大的关注，又给人们带来了极大的混乱。中国人民银行行长周小川在“中国改革高层论坛”发表“在金融机构改革中改进政府的作用”这一主题讲话时表示，“政府在强调公司治理改革时应进一步明确公司治理的原则与指引。许多人已认识到，完善公司治理是改革的重中之重，但公司治理的概念和内容有待进一步明晰。”本文探讨的公司治理问题，尤其有必要提前明确一下其基本涵义(目的)及缘由，以作为后文论述的基础和前提。本文认为，公司治理主要指两方面的涵义(目的)，一是，股东、出资人、所有者(委托人)之问的，即投资者关系的协调平衡。二是股东、出资人、所有者(委托人)对董事会、监事会、经营班子(代理人)的管理，按照代理理论，就是委托人对代理人的，即多个委托代理关系的管理。主要理由如下：第一，公司因投资者之间的契约而产生，但无法克服资本多数决对契约平等的破坏，因此需要协调平衡投资者之间的关系。公司本质上是由不同的自然人(法人)通过投资契约而形成的多个主体意志(获取利润)的集合体。在通常情况下，投资者之间的契约遵循的是资本多数决，也就是说，大股东通常对多个主体意志的集合即“公司”处于控制地位。由于自然人和经济人(即企业)的本性都具有自我逐利的经济性，(一旦有机会获利，就会不遗余力，甚至铤而走险)，因此，在大股东和小股东利益存在冲突的时候，占有资本优势的投资者对其他弱势投资者的平等和公正是难以保证的，也就无法避免大股东忽视甚至侵害小股东利益。这就违背了投资者最初订立契约时平等、自愿的态势及期望，这就需要协调平衡投资者之间的关系。第二，在社会化大生产不断发展，社会分工不断细化的条件下，为了满足公司运转的需要，公司的投资者只能不断地将财产所有权层层委托分离，这就需要管理好不同层次的委托代理关系。一方面，投资者订立契约组成公司后，公司这个法律上拟制的人并不能自动的进行生产、流通、服务等经济活动以尽可能的获取利润，这些经济行为，最终得通过具体的自然人来完成；另一方面，社会大生产不断发展，生产的社会化、专业化程度越来越高，投资者不可能事事精通，也不能事必躬亲，为了更有效的经营公司，公司的经营管理职能不得不由各方面的专家来担当，这就需要将所有权和经营权分离。具体来说，投资者的财产所有权进入公司后，就不得不通过委托代理的方式分离为股权与法人(财产)所有权：在公司经营(获取利润)的过程中，又进一步的分离为股权与法人(财产)所有权、法人(财产)所有权与经营权，进而形成了股权属于股东，法人(财产)所有权属于名义上的公司法人，经营权则属于经营者——这一双层委托代理关系。“对于经营者，作为其他人的资产而不是自己资产的管理者，他们不可能像经营自己的钱那样尽心尽力地经营别人的钱。(亚当·斯密)”，因此，在外在约束和激励较弱亦或没有的情况下，被委托人对委托人的尽职和忠诚也是难以保证的。这就需要管理好不同层次的委托代理关系。为了使投资者像维护自己利益那样去维护其他投资者的利益，使经营者能像经营自己的钱那样经营别人的钱，需要设计安排一种结构、机制，这种结构和机制就是我们通常所说的“公司治理制度”。2．我国公司治理的基础条件暨我国公司治理特有问题的产生背景及成因。基于上述公司这一组织形式所具有的天然的缺点，结合各主要市场经济国家的公司治理实践，根据公司股权结构、股权性质的不同，一般来说，要想将公司经营好，需要解决的具体问题如下：一是股权分散情况下，只存在一个突出问题，即经营者损害股东的利益。比如，美国多数上市公司的情况。二是股权集中情况下，存在两个突出问题，即经营者损害股东的利益，大股东损害小股东的利益。比如，欧洲大陆许多公司的情况。三是在国有股一股独大的情况下，则存在三个突出问题，即经营者损害股东的利益，大股东损害小股东的利益，以及大股东代表损害大股东的利益。比如，我国不少国企的情况。这就是我国公司治理要解决的带有普遍性意义的“三大主要问题”。为什么我国需要解决的问题与英、美、德、日国家不同，这主要根源于由我国经济体制决定的企业制度。第一，由于历史的原因，我国公司制企业中大部分都是由国有企业改制过来的国有控股或相对控股的公司(下称国家控制的公司)，分析这些国家控制的公司，自横向看，其股权结构类型主要有：国有股和职工股，国有股和社会公众投资股，国有股和私人资本或外国资本股，在这些股权结构类型中，大多数情况下，国有股都处于控股地位，也就是说，国有股在投资者协议(契约)中都处于优势地位，这就难以避免会产生大股东损害小股东的利益的问题，其实际典型表现为上市公司大股东侵害中小股东(社会公众投资)的利益。非国家控制的公司股东之间的关系可以靠控权市场、信息披露等市场机制来解决。这不是我国目前公司治理的难点，笔者在这不多加论述。第二，自纵向看，这些国家控制的公司自上而下存在着六层委托代理关系，分别是：①人民与国家之间；②国家与政府之间；③政府与(准)行政主管部门、投资性机构、企业之间(简称投资单位)；④投资单位与其被委派到经营性公司的国有股股东代表(简称国有股代表)、董事会的董事(简称国有股董事)、经理层之间；⑤国有股代表与其委派到经营性公司董事会的董事之间(简称国有股董事)：⑥国有股董事与其委派(聘任)到经营性公司的经理层之间。需要说明的是，在我国国家控制的公司里还设置了自上而下的党委系统，其纵向关系也是类似的委托代理关系。无论情形如何，总体上，委托代理关系是国家控制公司纵向关系的本质，这就难以避免会产生两个问题：经营者损害股东的利益，以及大股东代表损害大股东的利益。其实际具体表现为：内部人控制问题和大量经营性国有资产的保值增值问题。而从经济体制的角度来看，我们可以得出这样一个基本的结论：与英、美、德、日“国家控制的公司少，股权分散(或即使股权集中，但大股东到位)”不同，“国有股一股独大”且“国有股的所有者虚置”是我国公司治理的基础条件，这就是我国公司治理要解决“三大问题”，而英、美、德、日国家只需解决其中的一个或两个的深层次原因。3．中国特色的公司治理制度的构想。我们应该以我国特有的公司治理基础条件即“国有股一股独大”且“国有股的所有者虚置”为根本前提，以解决由此产生的“三大问题”为依归，构建设计适合我国实际需要的，具有我国特色的公司治理制度及措施。那么，我国国家控制的公司大股东损害小股东的利益，经营者损害股东的利益，以及大股东代表损害大股东的利益这“三大问题”如何解决呢?简单的说，如果能够改变我国公司治理基础条件即“国有股一股独大”且“国有股的所有者虚置”，那么，因其产生的三大问题也就基本解决了。具体来说，一个是要调整股权结构，改变国有股一股独大，使投资者资本额接近，以解决大股东损害小股东利益问题；一个是国有股出资人(投资者)要到位，要使其具有商业性、专业性、自主性等投资者(财产所有者)固有的天然属性，成为对自己的资本真正负责的股东，以解决经营者损害股东的利益和大股东代表损害大股东的利益问题。我国的实际情况是，在调整股权结构方面，股权多元化是国家最近几年一直坚持的政策，但由于国企股份制改造涉及到方方面面的牵制和障碍，这项工作步履维艰，进展不大，但从长远来说，这一个正确的方向，应该坚持推行下去。据此，在我国现行经济体制这个大的背景下，笔者构想了如下制度和措施：3.1通过立法，将国资委的委托方由国务院改变为更为接近国有资产终极所有者(人民)的人民代表大会(或其人大常委会)，使“国资委”成为其下设的特别机构，代表人民履行出资人职责。这样使得国资委较以前更具有法律和政治上的正当性和权威性，身份也自政府行政系统转变出来，成为纯粹的资产所有者代表。3．2将国资委现有的职责整合为国有财产所有者、投资者即股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》等法律和行政法规行使股东权利。3．3由国有资产终极所有者(人民)的代议机构(人民代表大会或其人大常委会)下设“反欺占渎职委员会”，作为对国资委的监管机关，其宗旨，一个是维护社会公众投资者(小股东)的利益；一个是解决国有股代表损害委托方的利益问题。相应地，其主要职责，一是查处上市公司中存在欺诈和侵占；二是对所有国有资产的保值增值情况进行监管，维护国有资产出资人的权益。3．4“反欺占渎职委员会”应该具有如下特征：①具有法律和政治上的正当性和权威性；②具有足够的监查权力，以保证其顺畅履行职责，尤其是其应具有准司法权、立法建议权、媒体利用权；③具有充分的监查动力，其应与国有资产经营控制者(国资委)具有真正的利益冲突；④具有专业的监查能力，管理着一个具有极强独立性的、专业化的职业群体，其从业人员应具有充分的法律和财务会计知识及实践经验，另外还应具有特定行业的从业经验。“反欺占渎职委员会”具体设置构想如下表：以上制度架构的设想，只是粗略的勾画，也是笔者个人对我国公司治理一点不成熟不系统的立法建议，希望能抛砖引玉。