不良贷款诉讼进程2

不良贷款诉讼进程中的有关问题安徽卓泰律师事务所章剑平主任2014年10月31日诉前审查阶段案件诉讼阶段案件执行阶段诉前审查阶段●一、贷前调查●二、合同的签订最高额抵押贷款发放●三、贷后管理风险显现的处理一、贷前调查银行对贷前调查有一整套相对完善的规章制度和相关程序规定，我们主要探讨在贷前调查中有关抵押物的注意事项：■1、对拟作为抵押物的相关房产、土地实际使用情况的落实；■2、对于类工业厂房的抵押物应当落实房产与其坐落土地使用权的边界。■3、对新建的抵押物（房产）还应当调查是否欠付工程款。1、对拟作为抵押物的相关房产、土地实际使用情况的落实买卖不破租赁、承租人的优先购买权的法律规定→《合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。→《合同法》第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。→《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。•抵押物的实际使用主要有：抵押人使用或空置、抵押物出租给第三人使用、第三人与抵押人因存在特定法律关系或纠纷而实际使用。•A、对抵押人自身使用或空置的情况对于抵押权人来说风险较小。主要是在贷后管理时要密切注意抵押物的使用情况。■■B、抵押物已出租给第三人使用的，因存在买卖不破租赁及承租人的优先购买权等应当予以重视。•出现过这样的案例：•银行在贷前调查是只是了解抵押物的租赁情况，未留下经租赁合同双方确认的关于租赁具体权利义务的法律文书。案件胜诉后，在执行阶段，承租人突然拿出已支付十几年年租金付款依据等，银行无以应对，使得抵押物处置价值无法覆盖抵押担保债权，且造成抵押物处置困难重重。•应当要求抵押人、承租人出具下列法律文书：•a、应当由抵押人、承租人提供租赁合同原件并共同向银行书面确认：抵押物的租赁期间、租金支付数额及支付方式；•b、抵押人、承租人书面承诺：在抵押担保债权未获完全清偿前不得提前支付租金，不得随意解除租赁合同，如解除租赁合同或合同到期应当书面告知抵押权人；•c、承租人书面承诺：在抵押担保债权到期未能获得清偿时应当将租金直接支付给债权人，并放弃对抵押物的优先购买权。■C、第三人与抵押人因存在纠纷而实际使用。•该种情况既可以视为抵押物的权属存在争议，如在调查中抵押人或抵押人与第三人串通故意隐瞒银行，可能对今后抵押物的处置产生不利影响。在调查时，我们可以通过现场相关标牌以及走访来排除是否为该种情况，甚至可以在现场公示抵押情况并保留相关证据来降低上述不利影响。案例：•借款人在厂区里由数间厂房，有自用的、租赁的、还有一间厂房已经被抵债给第三人但未一直未办理产权变更登记手续，但已签订房屋买卖合同，有付款凭证等，且第三人已经实际使用该厂房数年。在贷前调查时，可能存在借款人和第三人故意串通，银行未能落实该栋厂房的实际使用情况。在案件执行阶段，该第三人突然跳出来通过一系列的诉讼程序（撤销抵押合同，申请执行异议）来阻止对抵押物的处置，使得抵押物迟迟无法处置，最大的的风险在于厂房处置阶段无法及时清场。2、对于类似工业厂房的抵押物应当落实房产与其坐落土地使用权的边界并整体抵押。《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。•第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。•这就是我们常提到的房地一体，即地随放走或房随地走。但是法律规定的只是一个笼统的概念，具体到每一笔贷款中以及该地房产或土地登记部门操作的不规范，会存在很多风险，需要谨慎行事。主要存在的风险有：■A、厂房作了抵押未办土地抵押，土地被抵押人抵押给第三人，造成房产、土地分属不同抵押权人的局面，在处置抵押物时就会面临如何处置、如何分配等新的纠纷。■B、未抵押的房产、土地被另行处置，造成抵押物无法及时处置，甚至出现工厂入口在已处置的房产、土地上，导致抵押物成为孤岛。案例1：•借款人厂区内有四栋厂房A、B、C、D，每栋厂房具有独立的房产证，分别坐落在两个土地使用权证上，其中A、B坐落在1号土地证，C、D坐落在2号土地证上。借款人以A、C厂房向债权人甲抵押借款，以B、D厂房向债权人乙抵押借款，均在房产局办理了房产抵押登记。借款人有违规将土地抵押给债权人丙，并到土地部门办理了抵押登记。三笔借款到期后借款人均无法不能偿还。按照法律规定房产抵押和土地抵押只有一个是合法有效，但是各方均进行了抵押登记，这就又引申房产抵押权人提起撤销土地抵押诉讼。如房产抵押被确认为合法有效，在处置阶段又会发生土地分割的新的问题。这都将对抵押物的处置造成很大的不确定性，使得债权迟迟无法实现。案例2：•借款人厂区内前后有两栋厂房，两栋厂房均有产权证，且土地使用权也依法分割了。当两栋厂房被分别抵押给不同的债权人，前面一栋房产的抵押权人先行处置了厂房，然而厂区大门在前面一栋抵押物上，直接导致后面一栋抵押物无路可出，成为孤岛。现后面一栋厂房的抵押权人正在处置该抵押物，但抵押物根本无法正常处置。案例3：•B银行向C公司提供一笔贷款，A公司以其拥有的某处房产及相应土地作为抵押物为B银行设立了抵押。因该市房地产抵押登记政策限制，B银行仅取得了该市房管局就抵押房产颁发的他项权证，未另行取得国土局就土地抵押颁发的他项权证，但房管局颁发的房产抵押他项权证附记中载明了抵押房屋所对应的土地证号及土地性质。诉讼争议：•A公司抵押登记的范围是否包括房屋占用垂直范围外(即房屋四至范围外)的土地使用权？法院判决：•《物权法》第一百八十二条第一款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”而我国建设用地使用权的出让和登记是以宗地为单位的,一宗地上只有一个建设用地使用权,一个建设用地使用权也只存在于一宗地上。本案中,A公司将其所有的房产及该房产占用范围内面积158000.2平方米的土地使用权作为抵押物,在B银行取得了该房产的他项权证,且他项权证附记中也记载了讼争的158000.2平方米土地使用权的土地证号及土地性质后,根据《物权法》的规定,应视为B银行已将该158000.2平方米土地使用权一并作了抵押登记。A公司认为建筑物占用范围内的建设用地应是指该建筑物垂直范围内的土地,于法无据,本院不予采纳。3、对新建的抵押物还应当调查是否欠付工程款。•建设工程优先受偿权：指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。•《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。•对于有产权证且竣工时间较短的抵押物，我们一般要求承建方出具已结清工程款的书面说明或者要求。•对于利用在建工程融资的项目，通常要求建筑施工企业出具承诺函放弃建设工程价款优先受偿权。需要提示的是：•有的观点认为：建设工程价款优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，当事人不得约定或者承诺放弃。因此，实践中，一旦出现工程款欠付的情况，法院可能从维护社会稳定的角度出发倾向于优先考虑承包人的利益，从而否定承包人的放弃行为，所以在发生在建工程融资时，需要重点防范抵押权与建筑商的工程款优先权的关系。建议：尽管司法实践中存在争议，但是在在发放这类贷款时，还是必须要求承包人放弃部分建筑工程优先权，即承包人仅放弃工程价款中除工人工资以外部分的优先受偿权；或者要求承包人整体放弃优先受偿权，同时约定承包人按时支付工人工资等类似表述。考虑到建筑工程优先权的立法目的，无论采用以上哪种方式放弃该建筑工程优先权，实务中在一定程度上仍存在不被法院支持的执行风险。二、合同的签订、最高额抵押贷款发放■1、确保签字的真实、有效。■2、送达地址确认■3、抵押合同必须与借款合同严格对应。■4、最高额抵押合同中被担保的主债权及主债权最高限额■5、最高额抵押债权的确定■6、关于合同管辖约定。■7、关于保证金质押1、确保签字的真实、有效。•签订任何合同时，如合同相对方为个人必须要求其本人签字，如本人确实无法到场，可以委托他人代签，但应当出具经公证的授权委托书，并将所要签订的合同文本一并予以公证。如合同相对方为单位应当要求其法定代表人或代理人签字并加盖公章，代理人签字的应当出具委托书。不得以传真、短信确认等方式签署或代签合同。••我们在处理其他银行案件时，出现过担保人以传真的方式在担保函上签字确认，且银行预留了传真记录，但最终还是被法院认定为担保不成立，理由就是银行无法证明担保人签字的真实性。2、送达地址确认•实践中经常出现借款人或担保人在贷款发生后下落不明的情况，致使相应文书无法送达，特别是在诉讼阶段造成需要公告送达法律文书。最近合肥市中级人民法院做出过一个司法建议，以此来规避此种风险。••合肥中院建议：鉴于在借款等法律关系较为明确的诉讼中，众多借款人、担保人在诉讼阶段下落不明，无法送达。当事双方在签订相关合同中可以加入以下送达地址确认条款或单独就送达地址确认进行约定，并留存受送达人的身份证复印件、签订合同的照片、视频资料，以确保受送达人签署的真实性。••合同一方确认在本合同履行中或因履行合同发生争议引起诉讼或仲裁时，以下地址作为合同向合同相对方、人民法院、仲裁机构等邮寄送达地址，相关法律文书的接受地址：•送达地址：•收件人：•联系电话：•合同一方认可：如因合同一方提供的上述地址不准、送达地址变更未及时告知合同相对方、合同一方或指定代收人拒绝签收等原因，导致通知或相关法律文书未能由合同一方实际接收的，文书退回之日视为送达之日。3、抵押合同必须与借款合同严格对应。•借款合同和抵押合同为主从关系，如出现抵押合同约定与借款合同不一致（特别是在主债权方面），可能会被认定为抵押担保债权非借款合同债权，抵押权落空。•抵押合同主要有一般抵押和最高额抵押。•一般抵押是对确定借款提供抵押担保，对于合同的对应比较好把握。•最高额抵押：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。•在最高额抵押中，抵押担保的债权基本发生约定债权发生期间内，我们要严格把握该期间，主合同的签订、贷款的发放都必须在这个期间内完成，早于或晚于该期间都会被认定非抵押担保债权。特别是在办理第一笔贷款时，一定要注意借款合同签订时间一定要在最高额抵押合同约定的债权发生期间内。案例：•2009年2月，A公司向银行申请最高额抵押贷款，2009年2月8日，A公司在银行签署最高额抵押合同、借款合同等。借款合同约定借款期间自2009年2月8日至2010年2月7日，签署日期为。2月9日，双方去登记部门办理抵押登记时，将最高抵押合同中的主债权发生期间填写为2009年2月19日至2012年2月9日。办妥手续后，银行在2009年2月10日发放贷款。•总结一下时间：2月8日签订借款合同约定借款期间自2月8日开始，放款是在2月10日。登记的最高额抵押合同中记载的主债权发生期间是自2月9日开始。看似没有任何问题，但诉讼时抵押人可能会抗辩：因为最高额担保是担保一段期间内的债务，而借款合同是在该期间之前签订的，故不属