商法二之证券法讲义(1)

1商法二之证券法讲义[序]一概述1教学目的：使学生对证券法的理论、法律法规和规章有较系统的掌握，对我国的证券法律实务情况有一定的了解，并在此基础上使学生对证券法问题具备一定的分析和解决能力。2教学方法：中外理论和法律条文比较研究，理论、法律条文和法律实务相结合，教师讲授和学生参与相结合。3主要内容：证券与证券法概述，证券的发行、上市与交易法律制度，上市公司收购法律制度，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构与证券交易服务机构，证券监管法律制度，证券投资基金法律制度。二参考教材徐杰主编：《证券法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年6月修订第二版。三其他参考书目1朱锦清著：《证券法学》，北京大学出版社2004年3月第1版。2郭锋著：《投资者权益与公司治理》，经济科学出版社2003年3月第1版。3朱伟一著：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社2002年7月第1版。4梅君等编写：《中国证券市场典型案例》，中国人民大学出版社2002年1月第1版。5汤欣主编：《证券市场虚假陈述民事赔偿释疑》，法律出版社2003年4月第1版。6[日]河本一郎、大武泰南著：《证券交易法概论》，侯水平译，法律出版社2001年3月第1版。7（台）林国全著：《证券交易法研究》，中国政法大学出版社，2002年9月第1版。8AlanR.Palmiter，SecuritiesRegulation:Examples&Explanations(secondedition),中国方正出版社2003年3月版。2[讲义正文]第一章证券与证券法概述教学目的与要求掌握证券的概念和特征、证券市场的功能、证券法的概念和基本原则等问题。第一节证券与证券市场概述本课程内容导入：##报道：“虚假信息披露考验保荐制琼花国债丑闻重创中小企业股”##案例：“股民一审赢下大庆联谊”##案例：“两基金起诉银广夏标的2.46亿”##报道：“国务院高度关注股抵债秘密成行”本节主要问题：一证券概述二证券市场概述一证券概述（一）证券的概念和特征1传统意义上的证券的概念是指以证明或者设定权利所做成的书面凭证，表明证券持有人或者第三人有权取得该证券所记载的特定权益。2证券的特征（1）证券是一种权利凭证。（2）证券具有要式性。所谓要式性，是指证券的做成和转让必须符合有关法律规定的格式和条件，方能产生法律效力。（3）证券具有流通性。（二）我国《证券法》意义上的证券我国《证券法》中使用的“证券”一词，主要是指是指资本证券，即股票、公司债券、政府债券、证券投资基金和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种。《证券法》（2004年8月28日修订稿，以下如无特别说明，皆指此现行有效法律）第二条：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。”《证券法》2005年4月人大审议草案（十届全国人大常委会第十五次会议审议稿，以下简称“《证券法》修订草案一审稿”）第二条：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金的上市交易，适用本法。”《证券法》修订草案二审稿（2005年8月，十届全国人大常委会17次会议审议稿，以下简称《证券法》修订草案二审稿）：“证券衍生品种发行和交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”1股票（1）股票的概念和分类3股票是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。按不同的标准，股票可分为普通股票和优先股票、记名股票和不记名股票、流通股票和非流通股票、有面额股票和无面额股票等。我国公司法和证券法都没有规定优先股票。《公司法》对股票是否应该记名有规定：（1999）第一百三十三条：“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。”中国《公司法》目前仅规定了额面股，而没有规定无额面股，迄今为止还不允许发行无额面股。（2）股票的特征①不可偿还性。##法定资本制、门槛过高、虚假出资与抽逃出资问题：公司法的修改《公司法》修改草案征求意见稿第二十四条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的30%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。“有限责任公司的注册资本不得少于人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司的注册资本另有规定的，从其规定。”②参与性##股东的自益权和公益权：小股东权益的保护——公平与效率的平衡、用手投票与用脚投票散户股东与机构股东：国家鼓励发展机构股东③收益性##理性投资与过分投机、庄家的天堂与地狱、德隆危机④流通性##中国股市的“全流通”问题：股权分置改革⑤风险性牛市与熊市投资与投机分业经营和混业经营金融危机与中国《证券法》的制订2公司债券（1）概念与分类公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。常见的公司债包括信用公司债、不动产抵押债、证券质押信托公司债、保证公司债、设备信托债、参与公司债、可转换公司债等。（2）公司债券的特征①偿还性②流通性③收益性④安全性相对于股票来讲更安全一些3政府债券4证券投资基金5国务院认定的其他证券、证券衍生品种（包括权证等）##关于权证：权证是一种有价证券,投资者付出权利金购买后,有权利(而非义务)在某一特定期间(或特定时点)按约定价格向发行人购买或者出售标的证券。其中:发行人是指上市公司或证券公司等机构；权利金是指购买权证时支付的价款；标的证券可以是个股、基金、债券、一揽子股票或其它证券,是发行人承诺按约定条件向权证持有人购买或出售的证券。宝钢权证2005年8月22日在上交所挂牌上市,标志着我国证券衍生品市场的大幕已经拉开4二证券市场概述（一）产生与历史企业的组织形式：个人独资→合伙→两合公司→股份公司→有限公司股份公司→证券市场：1西方：1611年荷兰的阿姆斯特丹交易海外贸易公司的股票，成为股票交易所的雏形；1733年英国第一个证券交易所成立，它是今天的伦敦证券交易所的前身；之后，巴黎证券交易所和纽约证券交易所先后成立。2我国：1873年轮船招商局发行中国最早的股票；1920年成立“上海证券物品交易所”；1930年代我国证券市场一度繁荣；解放后证券市场一度被取消；1981年，国务院决定恢复发行国债，财政部首次发行以单位为发行对象的49亿元国库券；1984年，北京天桥百货股份公司成立，并首次发行股票；1986年9月，中国工商银行上海信托投资公司静安证券部开始挂牌上市股票，这是现在公认的首次股票交易，当时交易的是飞乐音响和延中实业；1988年7月，我国首家股份制证券公司——上海万国证券公司成立；1990年9月28日，全国证券报价交易系统（STAQ）成立，并于同月在北京正式开通运行；1990年11月14日，上海证券交易所成立，并于同年12月19日正式营业；1991年4月11日，深圳证券交易所成立，并于同年7月3日正式营业。上交所和深交所的成立和营业是中国证券市场正式起步发展的开端。（二）证券市场的发展1从17世纪初到20世纪20年代末：自由放任阶段国家对证券市场实行自由放任政策的理论依据是古典经济学（其核心理念即政府对市场应该自由放任，不要干预）理论，——而古典经济学之前盛行的是重商主义者所崇尚的国家主义或者国家干预的强权政治，——其代表人物即亚当·斯密、萨伊和穆勒。由于各国大多对股市实行不干预或少干预政策，使得投机现象十分严重，纸上财富（名义财富）数倍于实际财富，形成泡沫经济，终于酿成1929年10月28日开始的股市暴跌，并进而导致影响深远的世界性经济危机。220世纪30年代以后：国家干预阶段美国：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》，其他国家也相继制定了管理证券市场的法律。（三）证券市场的功能1筹集资金：直接融资与套牢2配置资源：理性投资与投机3分散风险：暴涨暴跌与涨停跌停；责任有限公司的债权人与流通市场上的股东（四）我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标根据《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（“国九条”，52004年2月9日颁布）之“三、进一步完善相关政策，促进资本市场稳定发展”的规定，我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标（也是针对我国股市的顽疾而制订的）包括：1完善证券发行上市核准制度。健全有利于各类优质企业平等利用资本市场的机制，提高资源配置效率（二板市场开辟等）2重视资本市场的投资回报。要采取切实措施，改变部分上市公司重上市、轻转制、重筹资、轻回报的状况，提高上市公司的整体质量，为投资者提供分享经济增长成果、增加财富的机会。（针对上市“圈钱”泛滥的情况）3鼓励合规资金入市。继续大力发展证券投资基金。支持保险资金以多种方式直接投资资本市场，逐步提高社会保障基金、企业补充养老基金、商业保险资金等投入资本市场的资金比例。要培养一批诚信、守法、专业的机构投资者，使基金管理公司和保险公司为主的机构投资者成为资本市场的主导力量。（保险资金入市等）4拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。稳步开展基金管理公司融资试点。（降低证券公司风险）5积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益。6完善资本市场税收政策。研究制定鼓励社会公众投资的税收政策，完善证券、期货公司的流转税和所得税征收管理办法，对具备条件的证券、期货公司实行所得税集中征管。第二节证券法概述本节主要问题：一证券法的概念；二证券法的立法宗旨；三证券法的基本原则一证券法的概念广义的证券法是调整证券发行、交易和证券监管过程中发生的社会关系的法律规范的总称，狭义的证券法仅指证券法典。二证券法的立法宗旨（一）保护投资者（二）保障国民经济正常运行（三）规范证券发行和交易行为三证券法的基本原则（一）公开、公平、公正原则1公开原则证券法最核心的原则。美国法官布兰迪斯（BRANDYS）：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。”从保护商业秘密到保护股东的知情权：从保密到公开6公开原则具体体现为信息披露制度，其具体要求为：全面、真实、及时、易得、易解。2公平原则机会公平、程序公平：法律不保证投资证券一定盈利，仅保证公开与公平3公正原则公正立法、公正执法与公正司法公正立法：更多地站在中小股东的立场上公正执法：证监会的立场公正司法：民事偿领域从司法不干预到逐步干预（二）平等、自愿、有偿平等：追求更多的实质平等，以保护中小投资者；自愿：从自由流动到被套牢；有偿：投资风险与损失赔偿；（三）守法、诚信守法：损益分析诚信：信息不对称与证券欺诈（四）分业经营、分业管理逆时代潮流而动《证券法》第六条：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”《证券法修订草案》一审稿第六条：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”（五）政府统一监管、行业自律与审计监督相结合的原则思考题1证券的概念和特征。2证券市场的功能。3证券法的概念。4证券法的基本原则。7第二章证券的发行教学目的与要求掌握证券发行的概念与特征、证券发行的审批制度、证券发行的承销、股票发行的概念、股票发行的条件、股票发行的方式、公开发行股票的信息披露、股票发行的保荐制度、中国证监会股票发行核准程序、上市公司可转换公司债券的发行