第三讲 证券承销与保荐制度

一、证券承销二、证券发行上市保荐制度（一）证券承销的概念和适用（二）证券承销的方式（三）证券承销商权利义务的特别规制证券承销指证券承销商根据与发行人签订的承销协议，向证券投资者销售或者代为销售证券，并因此收取一定比例的成效费用的行为。第28条第1款规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。《上市公司证券发行管理办法》第49条规定，上市公司发行证券，应当由证券公司承销；非公开发行股票，发行对象均属于原前十名股东的，可以由上市公司自行销售。根据《证券法》第28条，证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。发行人与承销商之间是委托代理关系。《证券法》第35条：股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70％的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。该规定有助于股票定价的合理化。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。包销可以分为三种形式：全额包销、余额包销和定额包销。全额包销：买卖关系。余额包销：代理关系和买卖关系。定额包销：买卖关系和代理关系，我国《证券法》未规定此种形式。承销团承销又称联合承销，可适用于证券代销和证券包销。《证券法》第32条向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。主承销商代表承销团与发行人签订承销协议，决定承销团成员的承销份额。在大型项目中，往往由多个承销商组成联合主承销商。例如，中国工商银行A+H发行上市，由美林集团、中金投行团、瑞士信贷集团、德意志银行和工商东亚金融控股有限公司组成联合主承销商。（一）超额配售选择权又称超额发售权，是指发行人授权给主承销商，后者可以根据市场认购情况，在证券发行上市后的一定期间内，按发行价格向投资者超额配售一定比例（通常不超过15％）的证券，超额部分证券的发行视为本次发行的一部分。1963年，波士顿绿鞋公司率先使用，故也称绿鞋、绿鞋期权。超额配售选择权是安定操作的一种方法，安定操作是合法影响证券价格，属于市场操纵的例外。如果证券的市场交易价格低于发行价格，主承销商用超额发售股票获得的资金，按不高于发行价的价格从市场购买发行人的证券，分配给提出认购申请的投资者。如果发行人股票的市场交易价格高于发行价格，主承销商可以根据授权要求发行人增发股票，分配给提出认购申请的投资者，发行人获得发行此部分新股所募集的资金。超额配售选择权可以增加主承销商的收益。（1）承销费用相应增加。（2）在证券市价低于发行价时，主承销商可以市价从市场购买证券，而以发行价将其分配给认购者，而且，券商所用资金为超额发售证券所获资金，因此可在未动用自有资金的情况下获取收益。2001年，中国证监会发布《超额配售选择权试点意见》，主要适用于上市公司向全体社会公众发售股票中行使超额配售选择权的情形，首次公开发行股票公司试行超额配售选择权的，参照该试点意见执行。2006年《证券发行与承销管理办法》第48条：首次公开发行股票数量在4亿股以上的，发行人及其主承销商可以在发行方案中采用超额配售选择权。超额配售选择权的实施应当遵守中国证监会、证券交易所和证券登记结算机构的规定。（二）发行文件核查义务《证券法》第31条：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。（三）不得为本公司预留承销的证券《证券法》第33条：证券的代销、包销期限最长不得超过90日。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。长期以来，我国证券市场存在深层次的结构性问题，证券发行往往供不应求，发行价格与上市价格之间也存在很大的差异。券商为追求自身利益，会采取各种手段，如缩短承销期，减少承销网点、另立账户或借用他人账户购买包销的证券等，将证券截留在自己手中。1992年深圳“810”事件1991至1992年，我国采取限量发售认购证方式发行股票。1992年，上海市共发售股票认购证270万套，每套发行价30元，中签率高达100％，每套认购证中签后可买股票300股，投资回报惊人。例如，华联商厦的股票发行价9.70元/股，上市后大盘卖出价为99元/股。认购证批量制造富翁的效应，吸引众多的人抢购，黑市交易频繁，认购证交易价格迅速上涨，还有价无货。1992年8月7日，深圳市人民银行、工商管理局、公安局、监察局发布了1992年新股认购抽签表发售公公告，宣布发行国内公众股5亿股，发售新股认购抽签表500万张，凭身份证认购，每一张身份证一张抽签表，每人一次最多买10张表。然后将在适当的时候，一次性抽出50万张有效中签表，中签率为10％，每张中签表可认购本次上市公司发行的股票1000股。8月7日之前，消息已经透露给市场，并导致两大奇观。8月9日，抽签表正式开始发售，出现百万人争购场面。至当晚9点，500万张抽签表全部发行完毕。傍晚，数千名未买到抽签表的群众在深南中路游行，打出反腐败和要求公正的标语，形成对市政府和人民银行围攻的局面，酿成著名的“810事件”。深圳市政府当夜紧急决定，增发50万张新股认购兑换表。8月11日，国务院决定成立专门的证券监管机构，即国务院证券委，并另成立中国证监会作为其工作机构，负责日常监管和决定执行。（一）形成和发展保荐制度最早产生于国外的创业板市场，创业板上市公司往往规模较小、经营时间较短、前景不明，为增强投资者信心，英国伦敦证券交易所在“衍生投资市场”实行上市保荐制度。本世纪以来，英国、香港、加拿大等在主板市场也引入这一制度。（二）保荐制度在我国的确立《证券发行上市保荐制度暂行办法》于2004年2月1日起实施，在没有创业板的情况下直接在主板市场实施。《证券法》第11条：发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。《证券发行上市保荐业务管理办法》自2008年12月1日起施行。《办法》第2条：发行人应当就下列事项聘请具有保荐机构资格的证券公司履行保荐职责：（1）首次公开发行股票并上市；（2）上市公司发行新股、可转换公司债券；（3）中国证券监督管理委员会认定的其他情形。（三）证券发行保荐与上市保荐《证券法》第49条：申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。《办法》第6条：同次发行的证券，其发行保荐和上市保荐应当由同一保荐机构承担。（四）保荐制度与承销制度的关系保荐制度确立之前，证券发行与上市的推荐职责由承销商承担。《证券法》第11条第2款界定了保荐人的基本职责：保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐制度追求的是所发行的证券的质量，承销追求的是发行的商业效果。《办法》第6条第3款：证券发行的主承销商可以由该保荐机构担任，也可以由其他具有保荐机构资格的证券公司与该保荐机构共同担任。（五）保荐机构的主要职责1.IPO之前的辅导职责《办法》第25条：保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导，对发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人（或者其法定代表人）进行系统的法规知识、证券市场知识培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制意识。2.尽职推荐发行人证券发行上市的职责《办法》第28条：保荐机构应当确信发行人符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定，方可推荐其证券发行上市。保荐机构推荐发行人发行证券，应当向中国证监会提交发行保荐书、保荐代表人专项授权书以及中国证监会要求的其他与保荐业务有关的文件。保荐机构推荐发行人证券上市，应当向证券交易所提交上市保荐书以及证券交易所要求的其他与保荐业务有关的文件，并报中国证监会备案。3.审慎核查、独立判断的职责《办法》第29条：对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所作的判断与证券服务机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。《办法》第30条：对发行人申请文件、证券发行募集文件中无证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，保荐机构应当获得充分的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与发行人申请文件、证券发行募集文件的内容不存在实质性差异。4.承诺和担保职责《办法》第33条规定，在发行保荐书和上市保荐书中，保荐机构应当就下列事项做出承诺：1）有充分理由确信发行人符合法律法规及中国证监会有关证券发行上市的相关规定；2）有充分理由确信发行人申请文件和信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；3）有充分理由确信发行人及其董事在申请文件和信息披露资料中表达意见的依据充分合理；4）有充分理由确信申请文件和信息披露资料与证券服务机构发表的意见不存在实质性差异；5）保证所指定的保荐代表人及本保荐机构的相关人员已勤勉尽责，对发行人申请文件和信息披露资料进行了尽职调查、审慎核查；6）保证保荐书、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；7）保证对发行人提供的专业服务和出具的专业意见符合法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范；8）自愿接受中国证监会依照本办法采取的监管措施；9）中国证监会规定的其他事项。上述承诺是保荐机构对投资者和监管部门的担保，违背承诺将承担责任。《证券法》第26条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。《证券法》第69条：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。5.持续督导职责根据《办法》第35条，证券发行上市后，保荐机构应督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务：1）督导发行人有效执行并完善防止控股股东、实际控制人、其他关联方违规占用发行人资源的制度；2）督导发行人有效执行并完善防止其董事、监事、高级管理人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度；3）督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度，并对关联交易发表意见；4）持续关注发行人募集资金的专户存储、投资项目的实施等承诺事项；5）持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见；6）中国证监会、