第六章管辖权与国家及其财产管辖豁

第一节国家管辖权概述•国家的管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体体现。指国家对其领土内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。•司法管辖权、立法管辖权、行政管辖权•是国家的一项基本权利---属地优越权和属人优越权•管辖权既涉及国际法，也涉及国内法。•国际法主要规定国家管辖权的范围以及对国家行使管辖权的限制；•国内法则确定国家管辖权的具体行使方式。1.属地管辖权（territorialjurisdiction）❒刑法第6条2.属人管辖权（personaljurisdiction）❒刑法第7、10条3.保护性管辖权（protectivejurisdiction）❒刑法第8条4.普遍管辖权（universaljurisdiction）❒刑法第9条❒比利时1993年普遍管辖权法●凡涉及战争罪、反人类罪和种族灭绝罪，不管案件当事人是否是比利时人，也不管事件发生在哪个国家，只要有人在比利时起诉，比利时法院都有管辖权对案件进行审理•第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。•第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。••第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。•第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。第二节属地管辖权与属人管辖权•（1）属地管辖•又称属地优越权，指国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件，按照本国法律进行管辖的权利。其主要以领土作为管辖的对象和范围。•注意领会：领土管辖是国家管辖权中最基本的管辖，在管辖冲突时具有优越权，但属地优越权并非绝对，属地管辖受到国家豁免原则的限制。它不适用于依法享有特权与豁免的外国人，也不适用境内的外国国家财产和国家行为。领土管辖权的行使还要受国际法的限制。例如，对外国人行使属地管辖权时，应尊重其国籍国的属人管辖权；在领海内行使管辖权时，应不干预外国船舶上的内部事务，并允许它们无害通过；利用边界河流时，应不损害邻国的利益和公共利益，对于国际河流，负有开放流经其领土河段的条约义务；经允许入境的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖权的制约等等。•1甲国驻乙国大使馆参赞因酒后驾车造成两死1伤的恶性交通事故，根据乙国刑法已经构成交通肇事罪，乙国司法机关能对其提起刑事诉讼吗？•2乙国一艘商船前往丙国，途径中国厦门附近的领海水域时船上发生一起殴斗事件，一人受伤，问：厦门当地公安机关是否要对其进行管辖？《海洋法公约》•沿海国不对无害通过期间外国船舶伤的人员在船上所犯行为行使管辖权，除非发上以下4种情况：•1,罪行的后果及于沿海国•2,罪行属于扰乱当地安宁或良好秩序的性质•3,船长、船旗国代表、船旗国驻当地领事官员请求当地政府予以协助。•4,取缔违法贩运麻醉品或者精神药品荷花号案(法国诉土耳其)•1926年8月2日，法国油船荷花号在公海上的西格里岬以北五、六海里之间的海面上与土耳其船波兹一库特号相撞，土耳其船被撞沉，有8名土耳其人死亡。•第二天，当荷花号抵达伊期坦布尔时，土耳其当局对碰撞事件进行了调查，随后根据土耳其法律对波兹一库特号的船长和碰撞发生时在荷花号负责值班的官员——法国公民德蒙上尉给予逮捕，并以死人罪在土耳其地方法院提起刑事诉讼。1926年9月15日，法院作出判决，判处德蒙短期监禁(80天)和一笔为数不多的罚款(22英磅)。土耳其船长哈森一贝则被判了较重的惩罚。••该案判决后，立即引起法国政府的外交抗议，因法国政府认为土耳其法院无权审讯法国公民德蒙上尉，船舶碰撞是发生在公海上，荷花号的船员只能由船旗国，即法国的法院进行审理，并主张这是一项国际法原则。但土耳其法院则依据《土耳其刑法典》第6条的规定，任何外国人在国外犯有侵害土耳其公民的罪行，应按该刑法处理，因此，对本案的管辖权并不违反国际法。•1926年10月12日，法国和土耳其签订了一项特别协议，将该争端事件提交常设国际法院，请求法院判定：土耳其根据其法律对法国船员德蒙上尉进行刑事诉公是否违反国际法原则?•法院于1927年9月7日对本案作出了判决，认为土耳其对法国船员德蒙上尉进行刑事诉讼并没有违反国际法原则，因而也没有必要考虑金钱赔偿问题。••本案是国际法上最有名和最常被引用案例之一，它涉及国际法上的问题有：•(一)土耳其有权对法国船员德蒙上尉行使管辖权•按照国际法，公海上航行的船舶受船旗国的排他性的管辖，这个原则同样适用于船舶碰撞事件。但是，船旗国的权利不能在其领土之外行使，除非国际惯例和国际条约有此类许可性规则。因此，如果在公海上的犯罪行为的效果及于一般悬挂他国旗帜的船舶，就必然适用在涉及到两个不同国家的领土时适用的同样原则，因而，国际法没有规则禁止犯罪结果地国家对罪犯行使管辖权。在公海上的一件犯罪行为的结果发生在另一外国船上，等于发生在该外国船的国籍国的领土上。•在本案中，犯罪者法国船员德蒙上尉虽然身在法国船上，但所造成的后果则发生在土耳其船上，这就等于发生在土耳其领土上，因此，土耳其对法国船员德蒙上尉行使刑事管辖权并不违反国际法。••(二)土耳其是维护国家领土主权•根据《土耳其法典》第6条规定：任何外国人在国外犯下侵犯土耳其或土耳其臣民的罪行时，若土耳其法律规定该犯罪行为应受惩罚者，若此人在土耳其被捕，则应受惩办。所以，法院在承认根据国际法船旗国对于在公海上其船舶内所发生的每件事情都具有排他的管辖权的同时，又承认土耳其行使管辖权的合法性不是基于受害者的国籍而是基于犯罪行为的效果产生在土耳其船上，即产生在一个与土耳其领土相同的地方，在那里适用土耳其刑法是无可争议的。从所谓属地原则来看，土耳其执行其法律也是合法的。•（2）属人管辖•又称国籍管辖，指国家有权对具有其国籍的人，无论他们在国内还是在国外，均具有管辖的权利。但国家对其在外国的本国人的管辖要受所在国的属地管辖限制。•国籍：属人管辖权行使的依据•引渡：实现属人管辖的重要手段•庇护：对属人管辖的限制•外交保护：属人管辖权的一种体现•公海上的属人管辖：船旗国管辖（登记国籍)•被动属人管辖原则----卡丁案第三节保护性管辖和普遍性管辖•（3）保护性管辖•国家对于侵害本国国家或公民利益的行为进行的管辖，不论行为人的国籍，也不论行为发生在何地。其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为。•（4）普遍性管辖•指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行，不论犯罪人的国籍，也不论行为发生在何地，各国普遍有权实行的管辖。行使这种管辖权的法律依据是国际条约。•目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。•普遍管辖与“或引渡或起诉”义务、人权保护、关于缺席审判问题保护性管辖与普遍管辖的区别•管辖的行为不同•保护性管辖:针对外国人在其领土以外从事严重侵害本国或其公民重大利益的行为•普遍性管辖：战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪、灭绝种族罪、贩卖奴隶、贩卖毒品、种族隔离，实施酷刑，劫机等危害国际和平，安全以及全人类利益的特定国际罪行。•管辖实现方式和地点不同。•前者只能在本国境内；后者除了本国，还可以在不属于任何国家管辖的区域。第四节国家管辖豁免国家豁免的概述•国家豁免泛指国家的财产和行为不受另一国的立法，司法和行政管辖•通常是指一国的行为和财产不受另一国的司法管辖，即非经一国同意；任何他国法院任何他国法院不得受理以该国的行为或财产为标的的诉讼不得对于国家采取诉讼程序上的强制措施不得对该国的财产采取查封、扣押等强制措施。国家豁免的理论依据理论上，学者们先后提出过，治外法权说，尊严说，国际礼让说和主权平等说作为国家豁免得根据，但是主权平等说得到了最为广泛的支持。主权的两种属性：•对内最高权：对领土内的人和物具有排他的权力•对外独立：在国际交往中，具有独立自主，不受别国管辖，支配和干涉的权力基于这种独立权，国家是国际法律关系中的平等主体。•国家豁免中的主权平等说根据“平等者之间无管辖”这句古老的法彦得来：•1主权平等理论正确的反应了国家在国际社会中的平等地位，并且这种平等地位是构成国家间关系得基础。•2主权平等理论从法律上正确解释了国家豁免存在的原因。《奥本海国际法》中的表述•《奥本海国际法》：国家在国际法前平等，是从国家国际人格平等中推引出来的一个特性，按照传统的学说，尽管各国之间大小，人口，力量，文化程度，财富或者其他特性是不平等的，然而，最为国际人格者，它们是平等的，这种在现实已经在许多方面有所改变的法律上的平等，具有下述四个重要的后果…….国家平等的第三个后果是：按照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。因此，虽然国家能在外国的法院提起诉讼，并且适用于间接的诉讼，例如外国国家占有的船舶提起的物权诉讼。虽然法院在实行这个规则时有时以“国际礼让”为它们的判决根据，但是，主权国家免受其他国家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国际法规则。国家豁免理论的历史•国家豁免原则产生于19世纪，主要是通过西方国家的一些判例形成。•在实践中，大致经历了以下两个阶段1使馆和外交使节及国家元首的豁免2工业革命后，政府的职能向经济方面拓展，国际经济交往导致了国家与私人的经济纠纷，产生了私人在一国法院起诉外国政府的情况。早期案例•美国1812年：“交易号”案•英国1820年：“普林斯.弗雷德里克号”案•法国1825年“巴尔盖里诉西班牙政府”案•德国：19世纪初法院不承认外国国家豁免，而德国政府主张外国国家享有豁免1819年“福特诉拿骚政府案”中，法院根据原告的请求，扣押了拿骚政府的财产；但当法请求外交部通知拿骚政府上述扣押令时，外交部拒绝了法院的请求。此后，德国的法院也明确承认了国家豁免原则。国家豁免理论的相关问题——以联合国国际法委员会《国家豁免管辖草案》为线索•国家豁免的主体•国家行为及财产豁免的范围•国家行为及财产豁免的判断标准国家豁免的主体•国家及其政府各机关•联邦国家的组成单位•授权行为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位•国家机构或部门和其他实体，只要它们授权为行使国家主权权力而行为•以国家代表身份行为的国家代表国家及其政府各机关•国家元首（其个人行为豁免在《国家豁免管辖草案》得到保留，交给各国在国际交往实践中把握）•国家政府及其机关理解为“国家之政府”，“以及该政府的任何部门”一般指中央政府，如无特别授权，地方政府是没有这种代表地位的联邦国家的组成单位如美国的各个州和哥伦比亚特区，俄罗斯的各加盟共和国虽然在由国际法委员会在《国家豁免管辖草案》二读中通过将“联邦国家的组成单位”列入豁免主体，但是在实践中，联邦成员的豁免资格还要根据各国的国内法规定，国际法委员会也认为联邦国家的组成单位是否被作为一个“国家”，还要取决于特定国家的宪政惯例或历史背景。国家的政治区分单位如中国的省，自治区，直辖市，国家一级的政治区分单位有时是可以被视为事实上的一个国家政府的一部分，从而享有豁免。但是国家政治区分单位享有国家豁免得主体资格是有条件的，即要经过国家中央机关的授权而行使国家的主权权力的行为才能享有豁免。体现在《国家豁免管辖草案》中，同样，美国1976年《外国主权豁免法》也是将国家政治下属单位包括在“外国定义之内”（下文中有关“仰融案”将详细提到）国家机构或者部门和其他实体草案中虽然规定了国家机构或者部门和其他实体这样的概念，但是并没有给它下定