经济法6_担保法

第六章担保法律制度第一节担保与担保法概述一、担保及其法律特征（一）定义担保是指由债务人或第三人以其信用或特定财产来保证债务人履行债务、确保债权人的债权实现的制度。提供担保的一方是担保义务人，债权人是担保权利人。（二）法律特征1.担保是一种合同行为，具有约定性（但留置例外）；2.担保合同是从合同，具有从属性（担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任）；3.担保合同具有预防性和补充性；4.担保权是一种债权性请求权或物权性优先受偿权。二、担保的种类三、调整担保的法律规范（一）中华人民共和国担保法（二）中华人民共和国物权法第二节保证一、保证的概念与特点（一）定义保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所提供的一种担保，即保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。（二）特点1.保证是一种人的担保；2.保证是一种约定的担保。二、保证人（一）保证人的主体资格担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。其他组织是指依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（二）对保证人的限制1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。三、保证的方式与种类（一）一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但在下列情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。（二）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权。（三）共同保证同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。四、保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。最高法院司法解释：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（4）保证的期间；（5）双方认为需要约定的其他事项。五、保证责任（一）保证责任的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（二）主债权转让或变更对保证责任的影响1.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。3.债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高法院司法解释：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（三）保证责任期间1.一般保证的保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。注：诉讼时效中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。2.连带责任保证的保证期间连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高法院司法解释：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（四）保证人不承担保证责任的情形1.主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（五）保证人的追索权1.保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；2.人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。案例分析1.2003年12月6日，工商银行与建材公司、电力公司签订借款合同一份，合同约定，建材公司从工商银行借款500万元人民币，利率为月息6.5%，借款期限自2003年12月6日至2004年6月6日止。电力公司作为该笔借款的保证人，与借款人对债务承担连带清偿责任。对于保证期间，合同前后作了两种不同的约定：前部为格式的“保证期限自本合同最后一笔借款到期后两年，即自2004年6月6日至2006年6月6日”；后一部分为双方填写的“自2003年12月6日至2004年6月6日”。合同签订后，工商银行于同日将该笔500万元借款全部支付建材公司。后2005年2月16日建材公司破产还债，债权人会议作出决议，第三顺序破产债权已无财产分配，破产清偿率为零，2008年3月终结破产程序。工商银行于2005年10月15日向保证人发函主张过还款请求。2008年6月工商银行起诉保证人电力公司要求其承担连带保证责任，清偿借款本金500万元及利息。请问：保证人电力公司应否承担保证责任？为什么？2.2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。请问：（1）该保证合同是否有效？（2）李某可否起诉要求王某承担还款责任？第三节抵押一、抵押的概念与特点（一）抵押和抵押权的含义抵押是指在不转移占有的情况下，债务人或第三人以其特定的财产为债权人的债权提供担保，当出现债务人到期不履行债务或发生当事人约定的情形时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。提供抵押财产的债务人或第三人为抵押人，所提供抵押的财产为抵押物，债权人则为抵押权人。债权人对抵押物享有的优先受偿的权利就是抵押权。（二）抵押和抵押权的特点1.抵押权是一种担保物权；2.抵押权的标的（对象）是债权人或第三人的财产；3.抵押人不把抵押物的占有权转移给抵押权人；4.抵押权是约定担保物权而不是法定担保物权；5.抵押权的内容包括变价处分权和优先受偿权（教材P114）。二、抵押物的范围（一）可以抵押的财产1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。此外，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。（二）不得抵押的财产1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。三、抵押合同及其效力（一）抵押合同设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（二）抵押合同与抵押权的成立1.以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。2.以生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器或者以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。3.企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）抵押的效力1.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。2.债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。3.抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。四、抵押权的实现（一）实现抵押权的条件1.存在有效的抵押权；2.债务人到期没有履行债务或者发生第三人约定的实行抵押权的其他情形。（二）抵押权实现的方式1.折价2.拍卖3.变卖（三）抵押权的受偿顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押