刍议外商投资企业境内再投资的协议效力

刍议外商投资企业境内再投资的协议效力中国律师网2011-04-0212:19:42隋淑静[作者]隋淑静广东星辰律师事务所外商投资企业境内再投资并取得公司股权，可以采取两种方式：一是新设公司，即外商投资企业单独或与其他股东共同新设公司；二是股权并购，即外商投资企业通过股权受让取得境内公司股权。采取第一种方式时，新设公司如有两个以上股东，则外商投资企业需与其他股东签署股东间协议；采取第二种方式时，目标公司的原股东与外商投资企业需签署股权转让协议或增资协议。外商投资企业因再投资而签署的股东间协议或股权转让协议（为讨论方便，以下将外商投资企业签署的股东间协议、股权转让协议、增资协议等统称为“股东间协议或股权转让协议”），是否应经外商投资主管机关审批后才生效，是实践中的常见问题，争议较大。本文着重讨论外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的审批与效力问题。一、外商投资企业境内再投资而签署的股东间协议或股权转让协议，外商投资主管机关的审批同意是否属于法定生效条件？众所周知，外国投资者在中国境内的投资活动须遵守我国国家发展和改革委员会、商务部公布的《外商投资产业指导目录》，其内容由三部分构成，即鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录与禁止外商投资产业目录。另据我国对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局2000年发布实施的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对外商投资企业在不同产业领域的再投资行为，适用不同的管理规则。（一）关于外商投资企业在鼓励类产业领域的再投资行为《暂行规定》第7条：外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请，并应提供下列材料：１、外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议；２、外商投资企业的批准证书和营业执照（复印件）；３、法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告；４、外商投资企业经审计的资产负债表；５、外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料；６、法律、法规及规章规定的其他材料。《暂行规定》第15条第一款规定：外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关报送本规定第7条所列的材料，并按照《公司登记管理条例》等有关规定，申请变更登记。由此可见，外商投资企业投资于鼓励类领域（或允许类领域）的再投资行为，无需履行外商投资主管机关的审批程序，而是可以直接向被投资公司所在地的公司登记机关办理设立或变更公司登记。质言之，当外商投资企业再投资于鼓励类产业领域，外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议，无须办理外商投资的审批手续，审批同意自然不属于股东间协议或股权转让协议的法定生效条件。（二）关于外商投资企业在限制类产业领域的再投资行为《暂行规定》第9条：外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（以下称“省级审批机关”）提出申请，并应提供下列材料：１、依照第7条规定提供的材料；２、被投资公司的章程。被投资公司的章程应当载明下列事项：（１）公司名称和住所；（２）公司经营范围及产品国内外销售比例；（３）公司注册资本；（４）投资者的名称或姓名；（５）投资者的权利和义务；（６）投资者的出资方式和出资额；（７）投资者转让出资的条件；（８）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（９）公司的法定代表人；（１０）公司的解散事由与清算办法；（１１）投资者认为需要规定的其他事项。投资者应当在公司章程上签名、盖章。第15条第二款规定：被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照本规定第9条、第10条规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照《公司登记管理条例》等有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。由此可见，外商投资企业再投资于限制类产业领域的，无论采取新设公司方式还是股权并购方式，均应依法履行向外商投资主管机关的申报审批程序。但外商投资企业因再投资而应履行申报审批程序，并不等同于审批同意属于股东间协议或股权转让协议的法定生效条件。原因在于：首先，外商投资主管机关对外商投资企业再投资行为的审批与管理，属于行政机关行使行政权的活动；对外商投资企业签署的合同是否合法有效的判断，属于国家司法机关依法行使司法权的活动。行政机关行使行政权与司法机关行使司法权，是两种不同性质的活动，不能混为一谈。其次，司法机关对外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的效力判断，必须依据法律、法规。具体而言，应根据《合同法》以及相关司法解释判断合同效力。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）明确规定如下：第４条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第９条：“依照《合同法》第44条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”据此，《暂行规定》是国务院下设的对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布的部门规章，当然不能作为人民法院认定合同效力的依据。而且《暂行规定》中的第9条与第15条第二款并未规定当外商投资企业投资于限制类产业领域时，应当办理外商投资主管机关的审批，股东间协议或股权转让协议才生效。因此，外商投资主管机关的审批同意不是股东间协议与股权转让协议的法定生效条件。综上所述，笔者认为，无论外商投资企业投资于鼓励类或限制类产业领域，外商投资主管机关的审批同意，都不属于外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的法定生效条件。二、《外商投资产业指导目录》与CEPA协议的冲突与适用问题CEPA协议（即《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》）于2003年12月2日在香港签署，约定中国内地与香港相互开放贸易和投资合作，促进双方共同发展。CEPA协议是香港投资者投资于内地的重要规范性文件，该协议下最新的《补充协议七》于2010年5月27日在香港签署生效。对香港投资者而言，我国关于外商投资的法律、法规等规范性文件均属参照适用，中国大陆向香港服务提供者开放的投资领域，除可参照适用《外商投资产业指导目录》外，更重要的根据是两地签署的CEPA协议。《外商投资产业指导目录》采取的规范体例，是将整个目录分为鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录与禁止外商投资产业目录，在三类目录下具体列举了产业与行业；而CEPA协议及其补充协议、附件规定了香港服务提供者的定义，明确了如何向香港服务提供者开放货物贸易、服务贸易、金融合作等领域，以加强香港与大陆两地的更紧密经贸关系。可见，香港服务提供者的境内投资，应当优先适用CEPA协议。关于港资企业（比照外商投资企业）在中国境内的再投资，问题在于：外商投资主管机关应当参照《外商投资产业指导目录》确定属于鼓励类或限制类产业，再参照《暂行规定》决定是否需要申请审批，还是应当依据CEPA协议原则决定是否须经审批？CEPA协议下开放的货物贸易、服务贸易或金融合作等事项，应当归类于外商投资产业指导目录中的鼓励类还是限制类产业？外商投资主管机关应当如何把握，才能做到依法行政、统一审批尺度？这些常见问题，目前实践中并无统一及明确答案。实际上，在我国不同省份、不同地区，外商投资主管机关对外商投资企业（尤指港资企业）进行再投资活动的审批，常常出现同类申请事务、审批结果不一的情形，既埋下争议的种子，也不利于营造良好的外商投资环境。三、外商投资主管机关的审批同意，可作为股东间协议或股权转让协议的约定生效条件；若一方当事人违约不办理审批手续时，守约方可向相对方主张损失赔偿责任笔者认为，尽管外商投资主管机关的审批同意，不属外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的法定生效条件，但仍可作为当事人之间的约定生效条件，这将有利于控制外商投资企业再投资活动中的法律风险。作此设计的好处在于：其一，外商投资企业缴付投资款或支付股权转让价款，可以再投资行为取得主管机关的审批同意为前提，由此一旦外商投资企业的再投资行为不能获得审批同意，不致使外商投资企业投入公司大量资金却无法办理股权变更登记，避免了外商投资企业陷入进退两难的被动局面；其二，若一方当事人违约不办理审批登记手续，守约方仍可追究相对方的损失赔偿责任。守约方追究相对方责任的依据，是外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，股东间协议或股权转让协议一经签署依法成立，就对当事人产生法律拘束力。当一方当事人拒不办理审批登记手续，导致股东间协议或股权转让协议的约定生效条件无法成就的，根据我国《合同法》第45条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”与第111条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，守约方可向相对方主张损失赔偿责任。