国际投资法

国际投资法第1节国际投资法概述第2节发展中国家关于国际投资的立法第3节发达国家的对外投资立法第4节保护国际投资的双边条约第5节区域性国际投资法制第6节世界性国际投资法制第7节《华盛顿公约》ICSID体制第8节《汉城公约》和MIGA体制第1节国际投资法概述知识点01：国际投资的种类国际投资是指资本的跨国流动，既包括国际直接投资，也包括国际间接投资。国际直接投资主要方式包括：在国外设立独资公司，企业或合营企业，收购、兼并外国企业，和为参与企业经营而取得外国企业的股份等。国际间接投资主要方式包括购买外国公司的股票或其他证券；购买外国政府债券，和贷款等。知识点02：国际投资法的渊源知识点03：世界性多边投资条约目前世界上主要的国际投资条约：1966年10月生效的《解决国家和他国国民间投资争端公约》，又称《华盛顿公约》1988年4月生效的《多边投资担保机构公约》，又称《汉城公约》；WTO下的《与贸易有关的投资措施协议》简称为TRIMs协议。知识点04：区域性多边投资条约可分为以下几个类别：以调整成员国之间和成员国与非成员国之间私人投资关系为主要内容的条约，如欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》；以调整成员国和非成员国之间私人投资关系为主要内容的条约，如1970年安第斯条约组织的《安第斯共同市场外国投资规则》；以促进和保护区域性国际组织成员国之间相互投资为主要内容的条约，如1990年的《东南亚国家联盟促进和保护投资协定》知识点05：双边投资条约主要包括三种形式：第一，友好通商航海条约第二，“投资保证协定”，由美国在战后首倡。其核心在于让对方缔约国确认美国的海外投资保险机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔后，享有向东道国政府索赔的代位权。目前，美国已经与140多个国家之间签订了此类协定。第三，“促进和保护投资协定”（又称为，“投资保护协定”），是缔约国双方专门为了促进和保护相互投资而签订的双边条约。知识点06：国际投资法的其他渊源1．国际投资案例主要指国际法院和国际性仲裁庭有关国际投资的案例。2．联合国有关决议3．国际惯例。如“用尽当地救济”（指外国投资者在与东道国产生投资争端而寻求解决时，首先要在东道国本国的法院寻求救济，而不得直接寻求母国的外交保护。）知识点07：国际投资法的国内法渊源1．资本输出国的外国投资法律制度2．资本输入国的外国投资法律第2节发展中国家关于国际投资的立法知识点01：发展中国家对外国投资进行保护和鼓励的立法（1）外国投资者的待遇的规定：主要是“最惠国待遇”和“国民待遇”。前者实质在于使各国外资之间的待遇平等；而后者实质在于使外资与内资之间的待遇平等。（2）资本和利润的汇出的规定：尽管大多数发展中国家目前仍然实行外汇管制，但它们仍在一定的条件下允许外资原本和利润汇出本国。（3）征收或国有化及其补偿的规定（4）给予各种财税优惠的规定（5）关于解决投资争端的规定知识点02：发展中国家对外国投资的管制（1）外资审批制度（2）对外国投资的监管（3）对外资投向的管制（4）对投资原本和利润汇出的限制（5）当地物资利用限制：往往通过不同手段促使外国投资企业尽可能利用本国的原材料，零部件等物资。（6）雇佣限制：一般对于外国投资企业的雇佣外国人方面作了一定限制。（7）投资期限和本地化的限制知识点03：发展中国家对外投资立法1．保护和鼓励对外投资的立法鼓励措施主要包括以下方面：（1）资讯和技术援助（2）财税鼓励措施，包括优惠贷款，税收优惠等。2．限制对外投资的立法这些限制措施主要包括：（1）对产业项目或投资产业的限制；（2）关于外汇限制：本国企业对外投资所需的用汇需要经过国家相关机关的批准，在批准的额度内方可用汇，此外对于投资项目的用汇以及投资原本和利润的汇回，也有相应的规定。（3）审批要求第3节发达国家的对外投资立法知识点01：美国的外资立法美国对资本流动限制较少，外资基本可以达到“国民待遇”的标准。联邦政府没有特殊的对外资的优惠政策，但有一整套关于外资的政策信息咨询与服务网络。就对外资的限制而言，美国对于包括通讯，国内交通，能源，国防工业，金融，保险，广播等领域的外国投资持限制态度。知识点02西欧各国的外资立法总体上，西欧各国的投资环境是比较宽松的，但各国之间会有差异。就外资的准入环节而言，英国，德国和荷兰对于外资准入没有特别的规定，外资企业与当地企业在投资金额，投资形式，投资比例以及企业设立等方面适用与内资同样的程序和法律，对于外国投资领域的限制也比较少，仅限于某些重要行业，如国防工业等。而法国则规定，非欧盟国民在法国境内建立或收购企业，必须事先得到财政部的批准；而西班牙则对于外资比例和投资程序上作了特别规定。知识点03：日本的外资立法在发达国家中，日本的外资立法变动比较大。长期以来，日本一直实行严格的管制，但到20世纪60年代以后逐渐放松，80年代以后基本实现了外资准入自由化，并开始注重吸引外资。知识点04：海外投资保险制度由美国首创。海外投资保险制度的主要内容：1.承保机构：各国的海外投资保险业务都是由政府部门经营的，有些虽然以公司名义经营，但实际上也受到政府的密切监控。2.承保险别：包括征收险，战争和内乱险以及禁兑险。除了上述三种基本险别之外，有的国家还承担一些特别的险别，如营业中断险、迟延支付险、政府违约险。第4节保护国际投资的双边条约知识点01：友好通商航海条约友好通商航海条约出现最早，它所调整的主要内容和对象是为了确立缔约国之间的友好关系，双方对于对方国民前来本国从事商业活动给予一定的保障，赋予海上航行自由等，而它不是专门的保护国际投资的协定，因此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含糊。因此美国等国家在20世纪60年代后就不再推行友好通商航海条约这种条约模式，转而寻求缔结专门性的国际投资保护协定。知识点03：双边投资保证协定知识点04：促进和保护投资协定目前中国已同几十个国家签订了双边投资保护协定，同美国、加拿大分别通过换文确认了投资保险与投资保证协议。知识点05：双边投资保护协定的主要内容1．关于投资的界定2．关于外资准入及待遇的规定3．关于利润汇出的规定4．代位条款5．关于征收及补偿的规定6．关于争端解决的规定关于投资的界定在协定中，“投资”一词的意义往往既详细又广泛，它不仅指有形财产，也包括很多无形财产。具体而言，包括（1）有形财产和无形财产（包括各种权利，如抵押权等）；（2）公司、公司的股票或其他权益，公司的资产的各种利益；（3）金钱请求权或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；（4）各种知识产权和工业产权；以及（5）由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证等。关于争端解决的规定国际投资可能会产生两种争端：一种是缔约国双方在协定的解释和适用方面的争端；另一种是缔约一方（东道国）与另一方投资者之间的争端。对于前一种争端，协定一般规定可以通过外交途径解决或通过国际仲裁解决，而对于后一种争端，协定一般同意应首先通过双方的协商谈判解决，如果不能解决，投资者或者可以在东道国国内通过行政或司法程序进行救济，或者按照协定的规定将争端提交“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁解决。第5节区域性国际投资法制1.欧洲联盟第5节区域性国际投资法制2、北美自由贸易协定第5节区域性国际投资法制3、东南亚国家联盟的投资协定第5节区域性国际投资法制4、安第斯集团的投资法制第5节区域性国际投资法制知识点06：亚太经济合作组织的投资法制亚太经合组织投资法制不是采取条约的形式，而是以宣言，声明等无国际法律约束力的形式作出的，各成员国在具体执行时有充分的灵活性。第6节世界性国际投资法制《华盛顿公约》ICSID体制《汉城公约》和MIGA体制知识点01：传统争端解决方法存在的不足1．由投资者母国行使“外交保护”2．由投资者母国政府在国际法院起诉东道国政府3．外国投资者在东道国国内寻求救济4．由外国投资者向一般国际仲裁机构请求仲裁（涉及主权豁免问题）《华盛顿公约》ICSID体制知识点02：“中心”的宗旨为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调节和仲裁的便利，从而促进国际私人投资的跨国流动。中国在1990年2月9日签署了《华盛顿公约》，并于1993年递交了批准文件。知识点03：“中心”的职能（1）在争端当事人未采用其他的调解或仲裁规则的情况下，为他们提供有关调解或仲裁规则。（2）提供调解员和仲裁员供当事人选择。“中心”备有调解员和仲裁员名册，每一缔约国可以指派4名本国人或外国人担任“中心”调解员或仲裁员。此外，行政理事会主席也有权在每一种名册中指定10人参加调解或仲裁。（3）登记调解或仲裁请求。（4）为当事人双方与调解委员会或仲裁庭之间提供一个交流的渠道。（5）为当事人提供起草调解或仲裁条款的有关资料帮助。（6）其他投资促进活动，包括出版国际投资法律的研究刊物等。知识点04：“中心”的特点1.努力将投资争端“非政治化”，在东道国政府和外国投资者之间审慎地寻求利益平衡。2.“中心”只受理东道国和其他成员国投资者之间的投资争端。3.“中心”不单纯是一个争端解决机构，它也起着促进国际投资，促进发展中国家的发展等作用。4.“中心”不受任何国家政策和国内法的影响，完全独立于各国法律制度之外。5.“中心”的仲裁是具有强制性的仲裁。一旦双方当事人同意将争端提交“中心”仲裁，而且又为“中心”受理，任何单方都不得撤回。知识点05：“中心”的管辖权依据《华盛顿公约》的有关规定，只有当事人双方适格，投资争端适格，且经双方当事人同意，才能将争端提交“中心”仲裁。1.适格的争端当事人：当事人的一方必须是缔约国或其任何下属机构（政府方），另一方必须为另一缔约国的国民（投资方）。2.适格的投资争端：“中心”的管辖权适用于“直接因投资而产生的任何法律争端”。3.争端当事人的同意：同意的形式必须是书面的知识点06：“中心”的调解和仲裁程序1、争端双方向秘书长提出书面请求，秘书长决定是否予以登记。2、秘书长在将争端进行登记以后，就应相应的组成调解委员会或仲裁庭。调解委员会或仲裁庭的人数必须是单数。在仲裁的情形下，仲裁员的多数必须是当事国和投资者所属国以外的国民。3、裁决由仲裁庭的多数作出，当事人双方必须遵守和履行裁决的规定。如果任何一方未按照公约的规定履行裁决的，将导致下列法律后果：（1）当事国如果未自动执行裁决，投资者母国可以恢复行使外交保护权或提起国际求偿，甚至可以在国际法院起诉该争端当事国。（2）作为争端当事人的一方如果未能自动执行裁决，争端当事国可以要求其本国法院和投资者母国法院对其进行强制执行，也可以要求其他缔约国法院予以强制执行。4、如果任何当事方新发现下列对裁决有决定性影响的事实的，可以要求修改裁决：（1）仲裁庭的组成不当；（2）仲裁庭越权裁决；（3）仲裁庭成员之一有受贿行为；（4）有严重背离程序规则的情形（5）裁决未陈述理由的。《汉城公约》和MIGA体制知识点01：MIGA的产生的背景和进程MIGA之所以得以建立和发展，主要由于以下的原因：首先，由于海外投资的政治风险较大，一般商业性保险机构都不愿承保；其次，许多发达国家虽然已经建立了海外投资保险制度，但它们的决策与本国的政治和外交政策取向密切联系，总有很多限制；第三，涉及很多国家的投资者共同参与的投资项目面临投保无门的尴尬局面；第四，很多国家对于某一项投资项目的承保额往往规定有上限；第五，许多国家发展中国家还没有建立海外投资保险制度。为了解决发展中国家发展经济的急需外国直接投资，而发达国家担心对其投资会遭受到政治风险而大幅减少对其投资的这种矛盾，世界银行在1984年重新修订了《多边投资担保机构公约》，并在1985年10月的世界银行汉城年会上得以通过，对成员国和瑞士开放签字。1988年4月12日，《汉城公约》正式生效，“多边投资担保机构”正式