投资基金法的若干问题(上)

投资基金法的若干问题（上）内容摘要在立法时只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视各基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。应该对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法。《证券投资基金法》既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范，但对私募基金的规范仅仅通过第101条来体现是远远不够的。基金份额持有人是基金财产的主要提供者，市场风险的主要承担者，市场交易费用的主要支付者。保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。保护基金份额持有人的利益是《证券投资基金法》的基本原则。这一原则不仅体现在《证券投资基金法》“基金份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。证券投资基金法的最大特色在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。《证券投资基金法》对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有害冲突交易。建议我国借鉴国外经验，并采纳我国《企业会计准则》和沪深两市的《股票上市规则》有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易予以规定。我国应采取利益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是相对禁止的，哪些是允许的。我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从事公募基金管理业务。我国私募基金管理目前还没有专门的立法，也就没有私募基金管理人的准入制度。我国出台私募基金管理法规，应考虑私募基金管理人的范围、组织形式、资本条件，并授权监管部门核准私募基金管理业务资格。关键词调整范围基金份额持有人的权利利益冲突交易基金管理市场准入《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）于2003年10月28日获得通过。作为基金业的根本大法，《证券投资基金法》的出台为中国基金业的发展带来了新契机，注入了新活力。《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。本文通过对比国际投资基金立法，结合我国基金市场现状，对我国证券投资基金法的有关问题予以探讨。一、证券投资基金法的调整范围（一）我国证券投资基金法的调整范围《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。本条规定表明，我国证券投资基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金。在立法过程中，出于对中国投资基金发展实践的不同认识，立法者在很多方面出现了不同程度的争议，其中最引人注目的莫过于投资基金法的调整范围。关于投资基金法调整范围的争论可以清晰地划分两个时期：第一时期（1999年3月至2000年6月）争论的焦点是证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金应该统一立法还是分别立法；第二时期（2002年1月至2002年8月）争论的焦点是私募基金是否应该纳入投资基金法的调整范围。受争论中主流意见的影响，立法思路也经历了三次变化（如图1略）。最开始是从基金的投资方向角度考虑统一立法，制定统一调整证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金的《投资基金法》。在第一次起草的时候，除了总则、监管和附则以外，对这三种基金分三个章节规定。但由于产业投资基金、创业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等方面都不相同，导致草案内容有交叉冲突，法律体系相当混乱。这一立法思路受阻。为了推进立法的进程，此时证监会首席顾问梁定邦先生提议：不要就基金的用途分类，而就基金的来源进行分类。基金起草工作小组考虑到募集基金财产的方式不是公募就是私募，证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。在立法技术上，可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章，叫“向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业投资基金和创业投资基金合在一起进行规范。这样一来，仍然对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行了综合规范，也可以实现统一立法的目的。[3]于是，起草工作小组接受了梁定邦先生的建议，基金立法转为从基金财产的募集方式角度考虑统一立法，将公募基金和私募基金都纳入《投资基金法》的调整范围，草案按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规定。然而，对这个立法思路，有关方面从各自部门的利益、责任出发，也有不同的主张和建议，指出向特定对象募集没有提到产业投资基金，也没有提到谁来审批，认为写得不具体，不充分，没有体现产业投资基金的发起审批的主体等内容；也有人对将创业投资基金等放进法律中持有异议。基于产业投资基金、创业投资基金没有实践经验以及事前没有形成共识的草案稿，即使进入了首次审议程序，也有可能被搁置的考虑，为了加速立法进程，提高审议通过的系数，于是起草工作小组采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，决定回到分别立法思路。就这样，投资基金法更名为证券投资基金法，只调整证券投资基金，并且重点规范采取公募方式的证券投资基金，对于采取私募方式的证券投资基金则授权国务院另行规定。[4]可见，我国证券投资基金法的调整范围的确定经历了很多波折。那么，这一调整范围是否科学？对我国基金业立法的发展是否有利呢？在回答这些问题之前，不妨观察一下国际基金业立法关于调整范围的规定。（二）相关域外立法1．美国美国的基金立法相当完备，调整证券投资基金的法律比较多，如《1933年证券法》，《1934年证券交易法》、《1939年信托契约法》、《1970年证券投资者保护法》。但规范证券投资基金的专门法律只有两个：《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》。在这两部法律中，并未对何谓投资基金做出明确规定。但是在《投资公司法》中对“投资公司”的定义为“投资公司指下列发行人：（1）主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易；（2）从事或拟从事发行分期付款面额凭证的业务，或已经经营这种业务并拥有已售出这种凭证；或（3）从事或拟从事投资、再投资、拥有或持有证券或进行证券交易并且拥有和拟购买价值超过本身资产总值的40%的投资证券（不包括现金和政府证券）。在本节中，投资证券一词不包括以下三类证券：（a）政府证券，（b）雇员证券公司所发行的证券，（c）由某人拥有过半股权的非投资公司的附属机构所发行的证券。”[5]美国的投资基金主要是公司型基金，从它对投资公司的定义，可以看出：它对投资公司资金运用的范围没有法律上的强行性限制，但是要求超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上。《1940年投资公司法》中，从是否需要注册登记的角度界定，根据《投资公司法》3（c）（1）条款成立的基金可称为3（c）（1）基金，3（c）（1）基金是指“某发行人，其已出售证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”。根据这一条款成立的基金被称为私募基金，不受《投资公司法》约束。其中主要有：风险投资基金、对冲基金、投资者俱乐部、私人股权投资及一些结构性投资工具。其中，最主要的形式是风险投资基金和对冲基金。[6]在私募基金的投资者中，一般认为是“有资格买家”，具有一定的财产，认为其不需要《投资公司法》的那些对一般投资者的保护即可以较好的维护自身的利益。对“有资格买家”的规定与美国1990的《144A规则》下的合格的机构购买者（QualifiedInstitutionalBuyers）的基本一致。其虽然可以不经注册，但是仍然要受联邦证券法反欺诈条款的规制。[7]2．日本、韩国和我国台湾地区日本、韩国和台湾地区的投资基金法主要规范的是证券投资基金。日本的证券投资信托指信托的目的在于根据管理公司向受托人发出的指示，通过投资于特定的证券来管理信托资产；信托受益人的数量不定，且每一位受益人以其投资比例为限共同享有权利。[8]日本的基金除少数境外基金（OffshoreFund）和地域基金（CountryFund）外，6000多个基金都是契约型基金，统一受《证券投资信托法》及由此产生的证券投资信托协会的监管。同时，在日本的《证券投资信托法》第三条明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约，但是不以分割收益权，使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限。”由此可见，日本是明确禁止上述意义上的投资于证券的“私募基金”。但是对于不是主要投资于有价证券的集合投资基金，日本法律并未予以禁止，主要是一些风险投资基金。韩国的证券投资信托指委托人根据受托人的指示，将投资信托的信托财产向特定证券进行投资，并分割其受益权，使不特定的大多数人获得为目的。[9]台湾地区的《证券投资信托事业管理规则》第二条规定，本规则所称证券投资信托事业，指发行受益凭证募集证券投资信托基金，并运用证券信托投资基金从事证券投资之事业。[10]“私募基金”主要是“创业投资基金”，且该基金凭证不能上市流通。这三个国家和地区的立法特点在于其投资基金均建立在信托法理的基础之上，运作受到信托法的很大影响，同时，其将投资基金限于证券投资基金的范围内，其所规范的基金也只能从事证券投资的事业。3．英国和我国香港地区英国和我国香港地区将投资基金称为集合投资计划。集合投资计划指为进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利的安排。[11]虽然没有规定基金只能投资于上市证券，但是通过各种立法对投资方向进行了限制。如香港的《单位信托守则》第七章设定了大量的投资限制和禁止项目。[12]该《守则》7.15规定了禁止投资地产：“计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。英国的”私募基金“主要指”未受监管的集合投资计划（UnregulatedCollectiveInvestmentScheme）“。”未受监管的集合投资计划“是指不向英国普通公众发行的，不受监管的集合投资计划。《2000年金融服务和市场法》将集合投资计划的发起人和管理人局限于”被授权人“（注：指为实现该法目的而获得FSA授权的人，包括：（1）获得允许开展一项或多项受监管计划的人；（2）被认可的EEA企业；（3）被认可的Treaty企业；（4）由于该法的某一条款而被授权的人。FSA在决定是否授权时，主要考虑以下一些因素：（1）被授权人的组织形式；（2）被授权人的总部或业务开展的地点；（3）关系密切者的情况；（4）公司拥有资源的充足性；（5）合适性。）和”经财政部豁免的人“两类，并在21条款和238条款中规定，除非特别规定（豁免），否则，这些人不得邀请他人参与投资活动或集合投资计划。英国对”私募基金“的监管原则主要也是体现在”有资格买家“和”传播、广告“方式上。[13]通过分析以上域外立法，我们可以得出以下结论：第一，国际上还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。各个国家和地区的立法主要是规范证券投资基金。日本的《证券投资信托法》、韩国的《证券投资信托业法》、台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》，从名称上就可得知该法律的调整范围仅限于证券投资基金。美国、英国和我国香港地区的基金立法的调整范围虽然不能由名称一目了然，但分析其内容，不难看出各项制度设计都是围绕证券投资基金展开的。第二，各个国家和地区的立法都同时对公募基金和私募基金进行调整。募集方式的区别决定了基金财产运用方式的区别，决定了作为基金市场基本法的《投资基金法》的规制力度和规制原则的不同。由于公募方式影响广大中小投资者的利益，各国的投资基金法都对公募基金进行了严格监控。公募的证券投资基金的发起设立、投资运作、信息披露、变更终止清算、基金法律关系中的各方当事人的权利义务责任，法律都有详细明确的规定。而对于私募基金，法律监管就相对宽松，如英美，主要对其募集对象资格、范围和宣传方式予以原则性规定，其具体的投资方向等内容则由投资者自行决定。（三）对我国《证券投资基金法》调整范围的思考