投资案例选析国际投资法

国际投资法国际经济法案例选析专题四9/28/20192一、国际投资法概说•（一）国际投资法的概念•调整国际（跨国）直接投资活动的各种法律规范的总称。•调整对象：跨国私人直接投资关系【】•【】案例•国内一村办企业与某外国公司设立了一家合资经营企业，外方因担心经营风险过大，一直不愿出资，该合资企业面临被撤销的危险。为了求得外方的继续合作，中方向外方出具了这样的书面承诺：外方履行出资义务，中方保证以按银行同期贷款率上浮50%的回报率返还外方，每两年结算一次；如第三年外方不愿再持股，中方将按原价收购外方的股权。为此，中方所在的乡政府提供了保证。后中外双方发生争议，外方主张该名为合资实为借贷的合同无效，并要求中方及担保人履行返还本金和利息的义务。•问：该案所涉关系是否国际私人直接投资关系？9/28/20193•2001年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条，第4条•2001年《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第2条•1998年《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条•1997年《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第3条，第4条•1996年《境内机构对外担保管理办法》第2条，第4条9/28/20194•分析：•该案的外方不是对企业进行直接投资。（直接投资和间接投资？）（中外合资经营企业，中外股东共同投资、共同经营、共担风险、共享盈亏）•该案的中方向外方借用商业贷款的做法不合法。（境内机构向境外借用商业贷款，须经外汇管理部门审批）（除特殊情形外，国家机关和事业单位不得对外担保）9/28/20195【】•【】A公司（中方）和B公司（外方）签订了一份中外合资经营企业合同，决定共同投资设立美华服装有限责任公司，主要生产真丝织品。合同规定：（1）合营企业投资总额为1000万美元，注册资本400万美元。其中中方投资280万美元，出资方式为机器和厂房；外方投资120万美元，全部以技术出资。A公司和B公司按出资比例分享合营企业的收益。（2）公司所需原料须从外方进口50%。（3）B公司负责包销70%的合营企业的产品。（4）合营各方发生争议的，采用仲裁方式解决，仲裁地点为瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院。合同签订后，双方又依据该合同订立了合营企业章程，向合营企业审批机构报送了合营企业合同和章程以及其他法律文件。审批机构在接到合营企业报送的全部文件后，作出了不予批准的决定。•问：审批机构是否有权作出不予批准的决定？9/28/20196•《中外合资经营企业法》第4条，第5条，第10条，第15条•《公司法》第24条9/28/20197•（二）国际投资法的渊源•国内法渊源、国际法渊源–资本输入国的外国投资法律–资本输出国的海外投资法律–国际习惯（国家领土主权原则，外交保护中的用尽“当地救济”原则，“求偿国籍”原则等）–国际投资条约–有关国际组织的规范性、建议性文件（决议、守则、指南，如《外国直接投资待遇指南》）9/28/20198【】•【】埃及旅馆公司同意将位于该国境内的两家宾馆长期租赁给英国Wena旅馆有限公司，后双方对于租赁合同项下的权利义务发生争议。于是，埃及政府介入此纷争，造成Wena公司被逐出该两家宾馆。1998年，Wena公司向“解决投资争端国际中心”（ICSID）提请仲裁，指称埃及政府违反了1976年其与英国签订的双边投资保护协定，其行为构成对Wena公司投资的“间接征收”。1999年，ICSID仲裁庭作出了对埃及不利的裁决。埃及遂向ICSID申请撤销该裁决，2002年，ICSID专门委员会驳回了埃及的撤销请求。•析：东道国的法律是ICSID仲裁庭裁决投资争端应当适用的准据法之一。9/28/20199•1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）9/28/201910•第二章中心的管辖•第二十五条•一、中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。•二、“另一缔约国国民”系指：•（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第二十八条第二款或第三十六条第三款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；•（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。（未完）9/28/201911•三、某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准。•四、任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。•第二十六条•除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。•第二十七条•一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。•二、在第一款中，外交保护不应包括纯粹为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往。9/28/201912•第四十二条•一、仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。•二、仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。•三、第一款和第二款的规定不得损害仲裁庭在双方同意时按公允及善良原则对争端作出裁决的权力。9/28/201913•第五十二条•一、任何一方可以根据下列一个或几个理由，向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决：•（一）仲裁庭的组成不适当；•（二）仲裁庭显然超越其权力；•（三）仲裁庭的成员有受贿行为；•（四）有严重的背离基本程序规则的情况；•（五）裁决未陈述其所依据的理由。•二、申请应在作出裁决之日后一百二十天内提出，但以受贿为理由而要求撤销者除外，该申请应在发现受贿行为后一百二十天内，并且无论如何在作出裁决之日后三年内提出。（未完）•9/28/201914•三、主席在接到要求时，应立即从仲裁员小组中任命一个由三人组成的专门委员会。委员会的成员不得为作出裁决的仲裁庭的成员，不得有相同的国籍，不得为争端一国家的国民或其国民是争端一方的国家的国民，不得为上述任一国指派参加仲裁员小组的成员，也不得在同一争端中担任调解员。委员会根据第一款规定的任何理由有权撤销裁决或裁决中的任何部分。•四、第四十一至第四十五条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、第五十四条以及第六章和第七章的规定，在适用于委员会的程序时，得作必要的变动。•五、委员会如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。如果申请人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到委员会对该要求作出决定为止。•六、如果裁决被撤销，则经任何一方的请求，应将争端提交给依照本章第二节组织的新仲裁庭。9/28/201915•案中，埃及提出的撤销理由之一是“仲裁庭主要适用了英埃双边投资保护协定，而不是埃及法律”，未得到专门委员会的支持。•东道国法律适用权？•公约第42条第1款的解释：•解释一，只有当国内法有欠缺或国内法的规定违反国际法时，才能援用国际法。•解释二，国际法是主要渊源，国内法是次要渊源。9/28/201916【】•【】1987年，斯里兰卡政府军与泰米尔猛虎组织交战，香港的亚洲农产品有限责任公司（AAPL）在该国的一家合资企业受损。于是，AAPL根据英国与斯里兰卡签订的双边投资协定，向ICSID提起仲裁。本案涉及英斯协定第2条第2款的规定，即缔约一方的投资在缔约另一方应得到“充分的保护和安全”；以及第4条第1款的规定，即对于战乱损失的赔偿，缔约一方应给予缔约另一方投资者以国民待遇和最惠国待遇。•1990年仲裁庭作出裁决，裁决的多数意见认为，在本案中，通过英斯协定第4条第1款规定的最惠国待遇原则，可以“转致”适用第2条第2款关于“充分的保护和安全”的规定。这里的“转致”是指，既然任何第三国投资者在斯里兰卡投资都应得到“充分的保护和安全”这一国际习惯法规则的保护，那么，根据第4条第1款规定的最惠国待遇原则，AAPL与任何第三国投资者一样，也应获得第2条第2款规定的“充分的保护和安全”之待遇。9/28/2019179/28/201918二、发展中国家和转型期国家的涉外投资立法•（一）对外国投资的管制•（1）外资项目的审批•（2）外资准入的限制•（3）外资雇佣职工的限制•（4）对外国投资“本地化”的要求•（5）对外资企业行为的监督等9/28/201919【】•日本某公司与中国某公司共同在中国投资设立一家合营企业，其在合营协议中约定，合营期限为15年，主要经营茶叶加工。该企业的注册资本为100万美元，日本公司的出资额为20万美元即以一套机器设备作价出资，其余资本由中方出资。该协议签订后，中方向国家对外经济贸易主管部门（原为对外贸易经济合作部，简称外经贸部；2003年改为商务部）提出申请要求审批，结果没有被批准。9/28/201920•《中华人民共和国中外合资经营企业法》•第四条合营企业的形式为有限责任公司。•在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。•合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。•合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。•第十三条合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。9/28/201921•《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》•第六条在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称对外贸易经济合作部）审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。•凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：•（一）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；•（二）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。•依照前款批准设立的合营企业，应当报对外贸易经济合作部备案。•对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门，以下统称审批机构。•第八十九条合营企业的合营期限，按照《中外合资经营企业合营期限暂行规定》执行。9/28/201922•《指导外商投资方向规定》•第二条本规定适用于在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的项目以及其他形式的外商投资项目(以下简称外商投资项目)。•第七条属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目:•(一)危害国家安全或者损害社会公共利益的；•(二)对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；•(三)占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；•(四)危害军事设施安全和使用效能的；•(五)运用我国特有工艺或者技术生产产品的；•(六)法律、行政法规规定的其他情形。9/28/201923•外商投资产业指导目录（2011年修订）•禁止外商投资产业目录•三、制造业•（一）饮料制造业•1•（二）医药制造业•1物名录》的中药材加工•2处方产品的生产•（三）有色金属冶炼及压延加工业•19/28/201924•《中外合资经营企业合营期限暂行规定》•第二条举办中外合资经营企业（以下简称合营企业），属于