第二十二章外商投资企业法

第五章外商投资企业法第一节外商投资企业法概述第二节中外合资经营企业法第三节中外合作经营企业法第四节外资企业法第五节外商投资股份有限公司的法律规定第六节外商投资企业法的新发展第一节外商投资企业法概述一、外商投资企业法的概述和特征（一）外商投资企业概念1、概念：是指外国投资者（即外国公司、企业和其他经济组织或个人）依照中国法律，经中国政府批准并在中国境内直接投资举办的企业特征：1、直接投资2、外国私人投资举办3、性质为中国企业，适用中国法律2、类别•中外合资经营企业，简称合营企业，股权式企业，有限责任公司，中国的企业法人•中外合作经营企业，简称合作企业，契约式企业，•外资企业，外商独资企业，•外商投资性公司，以直接投资为目的，有限责任公司•外商投资股份有限公司依照我国法律规定在我国境内设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，中外股东共同持有股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本的25％以上的企业法人二、外商投资企业法概念是指调整外商投资企业在设立、管理、经营和终止过程中产生的经济关系的法律规范的总称。1979年7月1日通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》1986年4月12日通过《中华人民共和国外资企业法》1988年4月13日通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二节中外合资经营企业法一、1、定义：由外国投资者同中国的公司、企业或者其他经济组织依照中国法律的规定，经中国政府批准，在中国境内设立的由双方共同出资、共同经营，按照各自出资比例共担风险、共负盈亏的企业。2、特征:（1）合营企业的一方为外国合营者（企业、公司和其他经济组织或个人），另一方为中国合营者（不包括个人）。（2）中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。（3）合营企业的组织形式为有限责任公司，（4）合营企业是中国法人，二、中外合资经营企业的设立(一)设立条件不予批准：•有损于中国主权的；•违反中国法律；•不符合中国国民经济发展要求的；•造成环境污染的；•签订的协定、合同、章程显属不公平的，损害一方合营者权益的；（二）允许设立中外合资经营企业的行业鼓励类a.属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的b.属于高新技术、先进适用技术c.适用市场需求，提高产品档次、开拓新兴市场d.属于新技术、新设备，节约能源、防治环境污染e.发挥中西部人力和资源优势限制类：a.技术水平落后b.不利于节约能源、改善生态环境c.国家规定实行保护性的特定矿种勘探d.国家逐步开放的产业禁止类：•危害国家安全或损害社会公共利益•造成环境污染•占用大量耕地，不利于保护土地资源的•危害军事设施安全和使用效能的•运用我国特有工艺或者技术生产产品的（三）设立合资企业程序1、设立申请中外合营者共同将申请材料报审批机关批准2、设立审批国务院对外经济贸易主管部门及其授权机关3、登记设立申请人应当在收到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，发给营业执照，合营企业即告成立。（四）合营企业协议、合同、章程•协议双方同意可修改，合同和章程经批准后可修改•协议不是合营企业设立的必备条件，合同和章程是必备条件•协议和合同是内部文件，章程对外公开三、中外合资经营企业的资本（一）注册资本1、注册资本和投资总额注册资本是双方认缴的出资额总和投资总额是由注册资金和借款构成。注册资本与投资总额的比例（了解）：投资总额注册资金比例300万7/10300-1000万1/21000-3000万2/53000万以上1/32、合营期限内不得减少注册资本3、合营一方可以向第三方全部或部分地转让其出资，须经合营他方同意并报审批，合营他方由优先购买权4、外国合营者的出资比例不得低于25％5、各方在法定或约定地时间内缴清出资出资期限：（1）合同规定一次性出资，营业执照核发之日起6个月缴清（2）规定分期出资，投资各方第一期出资不得低于各自认缴的15％，在营业执照核发日起3个月内缴清(3)收购设立，营业执照颁发之日起3个月内全部支付；延长者营业执照颁发之日6个月内缴付60％，1年内付清全部购买金（二）出资方式•1、现金出资：不得以合营企业名义取得贷款为投资•2、实物出资：出具所有权和处分权证明•3、工业产权和专有技术：为合营者合法所有，未设立任何担保物权•4、场地使用权出资四、合营企业的组织形式与组织机构（一）合营企业的组织形式•有限责任公司•（二）组织结构•不设立股东会•1、最高权利机构——董事会•董事会人数不少于3人，名额分配由合营各方参照出资比例协商，由各方委派、撤换董事会会议：•1/3以上董事提议召开临时会议•2/3以上董事出席方可举行•重大事项须经出席董事一致同意方可有效2、经济管理机构经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，设总工程师、审计师、总会计师，上述人员由董事会聘认。四、合营企业的期限、变更和解散•1、合营企业的期限•应当约定期限：服务业，房地产，资源开发等•可以不约定：鼓励类和允许投资类项目•一般10～30年•投资大，可延长至50年•经批准可延长至50年以上，•期满可延长申请，应在届满前6个月提出2、解散原因：•合营期限届满•企业发生严重亏损，•合营一方不履行合营协议、合同、章程•因不可抗力严重损失•达不到经营目的•提前终止的，董事会提出解散申请书，报审批部门批准•合营一方违约的导致解散的，应付赔偿责任•清算委员会清算，注销登记第三节中外合作经营企业法•一、中外合作经营企业概念和特点（一）概念：是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。（二）特点1、合作一方为外国合作者（公司、企业、其他经济组织或个人），一方为中国合作者（公司、企业或者其他经济组织）2、权利、义务在合同中确定3、法人资格的可选择性4、外国合作者可先行收回投资5、管理机构多样化（三）与合营企业比较•1、合营方式不同股权式——契约式•2、组织形式不同•3、投资回收方式不同•4、经济管理机构不同•5、利益分配方式不同二、设立和出资1、设立条件国家鼓励举办的合作类型（1）出口产品生产型；（2）技术先进生产型2、设立程序（1）中国合作者向审批机关报送文件；（2）审批；（3）登记；三、合作企业的组织结构1．董事会制：董事会每届任期不得超过3年2．联合管理制：不具备法人资格的合作企业其管理机构为联合管理委员会，联合管理委员会由合作各方的代表组成，他是合作企业的最高权力机构。3．委托管理制：合作企业委托合作一方，他方不参加管理;委托合作各方之外的第三方四、收益分配与回收投资•（一）收益分配•1、利润分配•2、产品分配•3、其他分配方式（二）回收投资先行收回投资的条件：（1）合作期限届满，固定资产归中方合营者（2）税前收回投资需要税务部门的审批（3）对合作企业的债务承担责任（4）合作企业亏损未弥补之前，不得提前收回投资先行收回投资的方法：（1）税后利润，在合同中约定扩大外国合作者收益分配的比例；（2）税前利润，经税务部门审批，（3）其他第四节外资企业法•一、外资企业设立（一）定义:外资企业即外商独资企业,是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律并经中国政府批准，在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。（二）特征：•（1）全部资本由外国投资者投资，利润、风险和亏损也由外国投资者独立享有和承担•（2）依照中国法律在中国境内设立（区分外国企业和外资企业）•（3）独立的经济实体，不包括外国分公司（三）设立程序1、提交报告向所在地的县级以上人民政府提交报告2、提出申请通过人民政府向审批机关报送申请材料3、审查批准4、注册登记二、出资1、出资方式实物、技术、货币2、出资期限一次出资，自营业执照签发之日90天内分期出资，第一期不得少于注册资金15％，营业执照签发之日起90天内缴清，3年内全部缴清三、组织形式与组织机构有限责任公司：董事会合伙：共同管理或全体合伙人选定一人或数人独资：有主要负责人四、终止原因：•合营期限届满•企业发生严重亏损，•因不可抗力严重损失•破产•违法•章程规定解散事由出现终止处理：•公告债权人•成立清算组，•分得财产利润，缴纳所得税•缴销营业执照第五节外商投资股份有限公司的法律规定•一、外商投资股份公司的设立•（一）设立条件•1、5人以上发起人，过半数在中国境内有住所，至少1人为外国股东•2、注册资本3000万以上，外国股东所持股不低于25%（二）设立方式发起设立：至少一人外国股东募集设立：至少一个发起人应有募集股份前3年连续盈利的记录（三）设立程序（四）转制外商投资企业——外商投资股份有限公司国有、集体所有制企业——外商投资股份公司股份有限公司——外商投资股份有限公司二、外商投资股份有限公司外资股的发行和转让（一）投资主体境内上市外资股：•外国自然人、法人和其他组织•中国港澳台地区自然人、法人和其他组织•定居国外的中国居民•中国境内个人投资者•证券委员会规定的其他投资主体（二）股票形式•境内上市外资股：记名股票•境外上市外资股：记名股票；境外存股证形式（三）上市场所及管理（四）股票承销第六节外商投资企业法的新发展一、外国投资者并购境内企业的规定•2003年发布了暂行规定•2006年修订了关于外国投资者并购境内企业的规定（一）外资并购含义、种类•股权并购：系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业•资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产外资并购条件及要求：•外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务•外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务（二）外资并购审批与登记•审批机关：国务院商务部或省级对外贸易经济主管部门•登记机关：国家工商行政管理总局或授权部门（三）外资并购出资•一次性出资：外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内•分期出资营业执照颁发之日起6个月内支付全部队家的60%以上，1年内付清全部对价二、外商投资举办投资性公司规定•2004年颁布了关于外商投资举办投资性公司的规定•2006年发布补充性规定设立条件：•注册资本不低于3000万美元•出具有效保函•商务部审查批准•2000年，台湾某服装公司与汕头某贸易公司、厦门某服装厂签订了合作经营合同。合同约定：三方合办服装公司；公司的投资总额为70万人民币，台方以自有的进口设备为投资，折合40万元。某贸易公司投入20万元，某服装厂提供技术，折合人民币10万元；合作期满后，固定资产归中方所有，台方可以先行收回投资。经过审批，该合作企业依法成立。•由于市场销路较好，台方很快收回投资，而某贸易公司和某服装厂则获利较少。•在台方收回投资后，遂注销其在台湾的注册登记，并召回其在合作企业的管理人员。并告知中方合作者，其作为出资的设备是该公司以合作企业的名义通过融资租赁过来的。此后，该融资租赁公司要求合作企业支付剩余货款并购买设备。合作企业以不知情为由拒绝付款，双方遂发生争议涉及外方合作者在合作企业经营期间先行收回投资的权利，以及外资合作者以非自有财产权利出资构成违约等法律问题一、关于外方先行收回投资的条件应该明确的问题1、先行收回的投资不包括出资的利息2、先行收回投资的条件（1）合作期限届满，固定资产（对合作企业的资产和债权、债务清算并偿还企业债务后剩余的部分）归中方合营者（2）税前收回投资需要税务部门的审批（3）对合作企业的债务承担责任（4）合作企业亏损为弥补之前，不得提前收回投资3、先行收回投资的方式（1）按照投资或合作条件分配的基础上，扩大外方的利益分配比例（2）缴纳所得税前回收投资（3）其他方式二、出资合作企业应该以其自有财产或财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其