进出口贸易实务教程 第五篇 争议的预防与处理

第五篇争议的预防与处理在国际货物贸易中，买卖双方往往会发生争议(discrepancy)。为减少争议，一方面要将合同条款订得清楚明确，另一方面要订立一些预防发生争议，以及一旦发生争议如何处理的条款:检验条款索赔条款不可抗力条款仲裁条款。第十六章货物的检验货物的检验又称商品的检验，一般包括:约定检验法定检验检验的内容和项目，常见的有：商品的质量商品的数量商品的包装等第一节买方的检验权除双方另有约定外，买方有权对自己所购买的货物进行检验。如发现货物不符合合同规定，而且确属卖方责任，买方有权采取要求卖方予以损害赔偿等补救措施，直至拒收货物。但买方对货物的检验权并不是接受货物的必须前提条件，假如买方没有利用合理的机会对货物进行检验，就是放弃了检验权，也就放弃了拒收货物的权利。《联合国国际货物销售合同公约》作出了以下规定：“卖方应按照本公约的规定，对风险转移到买方时所存在的任何不符合合同情况，负有责任，即使这种不符合合同情形在该时间后方始明显“。《联合国国际货物销售合同公约》此外还规定：(1)买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物；(2)如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行；(3)如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。第二节检验的时间和地点在国际贸易买卖合同中，关于检验的时间和地点的规定的三种做法：一、在出口国检验（一）在产地检验（二）装运前或装运时在装运港或装运地检验二、在进口国检验（一）在目的港或目的地卸货后检验，也就是以到岸质量重量为准。（二）在买方营业处所或最终用户所在地检验。三、在出口国检验、在进口国复验第三节检验检疫机构为了保障买卖双方的利益，避免争议的发生，以及发生争议后便于分清责任和进行处理，就需要由一个有资格的、有权威的，独立于买卖双方以外的公正的第三者，即专业的检验检疫机构负责对卖方交付的货物的质量、数量、包装进行检验，并出具相应的检验证书，作为索赔、理赔的重要依据。国外的商品检验机构多种多样，有官方的，有非官方的；有专业性的，有综合性的，也有一些国际上著名的检验机构：（一）官方机构美国粮谷检验署（FGES）美国食品药物管理局（FDA）法国国家实验室检测中心等（二）民间、社团检验机构瑞士日内瓦通用鉴定公司（SGS）美国保险人实验室（UL）等我国的检验检疫机构：中国国家质量监督检验检疫总局及地方出入境检验检疫机构（其基本任务为：实施法定检验、办理鉴定业务、对进出口商品的检验工作实施监督管理等）。第四节检验证书一、检验证书的作用在国际贸易中，检验证书起着公证证明的作用，作为买卖双方交接货物、结算货款和进行索赔和理赔的依据之一。二、我国检验检疫机构签发的检验证书的主要种类：详见教材P232第五节买卖合同中的检验条款买卖合同中的货物检验条款应包括的主要内容：有关检验权的规定；检验或复验的时间或地点；检验机构；检验项目和检验证书；检验标准和检验方法等。见教材Ｐ234例1，例2第十七章索赔第一节违约责任根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，其承担的责任是不同的。1、英国法律（以合同交易条件的主次为依据划分）违反要件违反担保2、美国法律（以违约的后果轻重程度为依据划分）重大违约轻微违约3、我国法律（《合同法》）当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。4、《联合国国际货物销售合同公约》规定：根本违反合同：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同(fundamentalbreachofcontract)，这时受损害一方可宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。非根本违反合同：如违约情况没有达到以上程度，受损害一方只能要求损害赔偿，不能宣告合同无效。第二节索赔与理赔一、索赔与理赔的定义1、索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。2、理赔：是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。二、索赔与理赔中的要点1、索赔依据法律依据：买卖合同和适用的法律规定。事实依据：违约的事实，情节及其书面证明。2、索赔期限是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。3、索赔金额（1）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；（2）如果合同未作具体规定，确定损害赔偿金额的基本原则为：赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。第三节买卖合同中的索赔条款一、异议与索赔条款一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的，主要包括索赔依据、索赔期限以及索赔的处理方法等。二、罚金条款（违约金条款）较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款的场合，它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。我国法律规定：当事人可以在合同中约定，一方违约时，向对方支付违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。第十八章不可抗力不可抗力forcemajeure是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。不可抗力条款是一种免责条款。第一节不可抗力条款的认定和处理一、不可抗力的认定我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。《公约》的解释：不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。引起不可抗力的两类原因：自然原因：如洪水、暴风、干旱、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；社会原因：指战争、罢工、政府禁运等。说明：不能错误地认为所有的自然原因和社会原因引起的事件都属于不可抗力。二、不可抗力的处理1、按有关法律和惯例的处理方式：如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响，解除合同或变更合同而免除其相应的责任，即对有关当事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而给另一方当事人造成的损害免负赔偿责任。2、变更合同的含义：是指对原订合同的条件或内容适当地变更，包括替代履行，减少履行或延迟履行。3、发生不可抗力事件后，决定解除合同或变更合同的影响因素：（1）应视不可抗力对履行合同的影响的情况和程度而定，或者由买卖双方在合同中加以规定；（2）如果合同没有明确的规定，一般的解释为：如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能，例如特定标的物的灭失，或事件的影响比较严重，非短时间内所能复原，则可解除合同；如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方只能采用变更合同的方法，以减少另一方的损失。说明：根据我国法律，一方当事人延迟履行后发生不可抗力的，则不能免除责任。第二节不可抗力的通知和证明不可抗力发生后，不能履约的一方当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理的意见。在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后，无论同意与否都应及时答复，否则，按有些国家的法律，将被视作默认。第三节买卖合同中的不可抗力条款订约后发生的当事人双方无法控制的意外事故，能否构成不可抗力或合同落空，以及引起怎样的后果，国际上并无统一的解释，因而容易导致当事人之间出现分歧，产生纠纷。为了避免这种现象的发生，防止一方当事人任意扩大和缩小对不可抗力事件范围的解释，或在不可抗力事件发生后在履约方面提出不合理要求，在货物买卖合同中订入不可抗力条款是非常重要的。国际货物买卖合同中不可抗力条款的内容虽然不尽相同，但一般有以下几点：不可抗力事故的范围不可抗力的后果发生事故后通知对方的期限和方式证明文件及出具证明的机构二、不可抗力条款的规定方式概括式列举式综合式例见教材Ｐ246案例1中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿根廷商人原定的收购地点发生百年未见洪水，他的收购计划落空。阿商要求按不可抗力处理，免除交货责任，问中方应如何处理？案例2某公司与外商订立一份化工产品进口合同，订约后由于该产品的国际市场行情上扬，外商亏本。于是外商以不可抗力为由要求撤约，问进口人应如何对待？案例31976年7月我国唐山发生地震，在此之前某外贸企业与日商订有三份煤炭出口合同，合同的商品名称与规格分别为：“开滦煤”（且无存货）、“在＊＊堆场存放的开奕煤”、“中国煤”。试就以上情况分别说明我方如何向日方提出免责要求？第十九章仲裁一、解决对外贸易争议的方式：友好协商解决第三方调解解决仲裁司法诉讼二、仲裁的定义是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。第一节仲裁的形式和机构一、仲裁的形式1、临时仲裁：由争议双方共同指定的仲裁员自行组成临时仲裁庭所进行的仲裁。临时仲裁庭是为审理某一具体案件而组成的，案件审理完毕，仲裁庭即自动解散。2、机构仲裁：是指向一个由双方当事人约定的常设仲裁机构提出申请，并按照这个仲裁机构的仲裁规则或双方选定的仲裁规则所进行的仲裁。常设仲裁机构是指根据异国的法律或者有关规定设立的，有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。说明：国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。二、仲裁机构1、国际性的常设仲裁机构瑞典斯德哥尔摩仲裁院瑞士苏黎士商会仲裁院英国伦敦国际仲裁院美国仲裁协会国际商会仲裁院等2、我国常设的涉外商事仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会地方仲裁委员会第二节仲裁协议一、仲裁协议的定义是指当事人在合同中订明的仲裁条款或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。根据我国《仲裁法》的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。二、仲裁协议的作用表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议约束双方当事人在和解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉；使仲裁机构取得对争议案件的管辖权；可排除法院对于争议案件的管辖权。三、仲裁协议的形式仲裁协议必须是书面的，它有两种形式：一种是由双方当事人在争议发生之前订立在合同内的，表示同意把将来可能发生的争议提交解决的协议，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁协议ArbitrationClause；另一种是双方当事人在争议发生之后订立的，表示把已经发生的争议交付仲裁的协议。以上两种形式具有同等的法律效力。第三节仲裁程序一、仲裁申请1、仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提。2、我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人（申请人）的书面申请。二、仲裁庭的组成1、争议案件提交仲裁后，是由争议的双方所指定的仲裁员所组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的。2、我国《仲裁法》规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。三、仲裁审理（一）开庭：包括开庭审理（主要形式）和书面审理。（二）调解（不是仲裁的必要程序）（三）收集、审定证据当事人双方应对其申请、答辩和/或反请求所依据的事实提出证据，并由仲裁庭审定。（四）采取保全措施又称临时性保护措施。是指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的或有关当事人的财产采取临时性强制措施。四、仲裁裁决1、仲裁裁决必须采用书面形式。2、仲裁裁决是终局