《服务贸易总协定》(GATS)

第八讲《服务贸易总协定》（GATS）的纪律边界范围和定义具体承诺表范围和定义“本协定适用于各成员影响服务贸易的措施。”（第1条第1款）服务服务贸易成员的措施影响服务“‘服务’包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。”“‘行使政府职权时提供的服务’指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。”焦点问题：行使政府职权时提供的服务与公共服务的关系公共服务“公共服务”是指由各国政府或公共企业为主导，向社会一般公众提供的教育、医疗、公共交通、能源、供水等事关国计民生的基础性服务。这类服务所具有的非商业属性决定了其生产和消费不宜完全由市场机制自发调整以商业利益为主要价值取向的GATS就不应该适用于这类服务及政府对此类服务的管理措施。“行使政府职权时提供的服务”能否涵盖公共服务？服务贸易“就本协定而言，服务贸易定义为：（a）自一成员境内向任何其他成员境内提供服务；（跨境提供）（b）一成员境内内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（境外消费）（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的商业存在提供服务；（商业存在）（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的自然人存在提供服务。（自然人流动）”焦点问题：“跨境提供”与“境外消费”的界限“跨境提供”与“境外消费”的界限GATS对“境外消费”方式的定义中并不包括消费者跨境移动的因素。随着电子商务的发展，该因素的缺位使得“境外消费”和“跨境提供”的界限变得模糊起来。当一成员境内消费者在国际互联网上通过登陆另一成员境内的娱乐网站获取在线视听服务时，如果该网站所附着的服务器也位于提供者成员境内的话，究竟是属于“跨境提供”还是“境外消费”？成员的措施“‘成员所采取的的措施’指下列机构所采取的措施：（i）中央、地区或地方政府和主管机关；及（ii）由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构。在履行本协定项下的义务和承诺时，每一成员应采取其所能采取的合理措施，以保证其境内的地区、地方政府和主管机关以及非政府机构遵守这些义务和承诺。”关键问题：“地区或地方政府和主管机关所采取的措施”地区或地方政府和主管机关所采取的措施在服务贸易领域，尤其在自然人流动和商业存在的方式下，外国服务提供者是全面深入到东道国国内的各个地理区域从事贸易活动的，其日常经营活动不可避免地要受到地方政权实体多方面的影响和约束，对他们进行管理的主要手段——国内法规的制定和执行在很大程度上属于地方政府的权责范围。因此，一成员的地方政权实体违反GATS义务的可能性也就随之增加了，中央政府因之被诉的几率也就大为上升了。影响“就本协定而言：（C）‘各成员影响服务贸易的措施’包括关于下列内容的措施：（i）服务的购买、支付或使用；（ii）与服务的提供有关的、各成员要求向公众普遍提供的服务的获得和使用；（iii）一成员的个人为在另一成员领土内提供服务的存在，包括商业存在”争议点：“影响”的确切含义“影响”的确切含义“欧共体香蕉案”专家组认为：根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的一般规则，“影响（affecting）”一词的通常含义并未将GATS的适用范围限于特定类型和特定管制领域的措施。相反，像“影响”这样建立于“效果”基础上的定义可以包含任何类型、任何领域的措施。GATS第28条（c）项并未将GATS第1条中的“影响服务贸易的措施（measuresaffectingtradeinservices）”限缩为“关于服务贸易的措施（measuresinrespectoftradeinservices）”，因为第28条（c）项中对于“措施”的列举本身并不穷尽，其中的“关于（inrespectof）”一词并不是要描述“影响服务贸易的措施”的范围，而是要说明“这类措施所要规制的对象（whatsuchmeasuresmightregulate）”。成员所采取的任何措施，只要影响到了服务贸易，都属于GATS的适用范围。具体承诺表具体承诺表的法律意义具体承诺表的结构具体承诺表的解释具体承诺表的法律意义“具体承诺表应附在本协定之后，并应成为本协定的组成部分。”（GATS第20条第3款）GATS的市场准入和国民待遇义务不是自动适用于各服务部门，而是要通过谈判由各成员方具体确定其适用的服务部门。各成员方有权决定在其具体承诺表中列入承担市场准入和/或国民待遇义务的服务部门及服务提供方式，并可以就这些服务部门及服务提供方式维持一些条件和限制，未列入表中的服务部门就不受市场准入和/或国民待遇义务的约束。除此之外，GATS的其他一些重要义务性规范尽管并未列在第三部分“具体承诺”之中，但也只适用于各成员方具体承诺表中已列明的服务部门及服务提供方式。包括：向服务贸易理事会通知本成员有关国内法规的新立和变更的义务；保证有关国内法规以合理、客观和公正的方式实施的义务；在对相关服务的提供进行审批时保证正当程序的义务；保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不构成不必要的服务贸易壁垒的义务；约束垄断服务提供者及专营服务提供者行为的义务；不得对有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制的义务。具体承诺表的结构每个成员的具体承诺表应列明：（a）市场准入的条款、限制和条件；（b）国民待遇的条件和限制；（c）与附加承诺有关的承诺；（d）在适当时，实施此类承诺的时限；以及（e）此类承诺生效的日期。根据各项具体承诺的适用范围，可以将它们分成两大类：适用于所有服务部门的“水平承诺”(HorizontalCommitments)和仅适用于特定服务部门的“具体承诺”(SpecificCommitments)。就每项承诺的水平而言，又可分为两个层次：（1）“全面承诺”（fullcommitment），相应地，在国民待遇或市场准入限制措施栏中标明“无”（none）；（2）“部分承诺”（partialcommitment），相应地，在国民待遇或市场准入限制栏中标明存在的具体限制措施。在这两种情况下，成员都是“受约束的”（bound），如果未在某一部门做出承诺的话，就会标明“不受约束的”（unbound）。具体承诺表的结构“肯定清单”和“否定清单”之争在条约中预设并非普遍适用的义务，缔约方可以承诺受条约义务约束的领域，凡未明确承诺的领域就不在条约义务适用范围之内。但一般会通过后续谈判逐步扩大条约义务的约束范围。在条约中设定普遍适用的义务条款，但允许缔约方通过谈判对这种高水准义务的适用范围设定有限的例外，且将通过后续谈判逐渐消除这些例外。具体承诺表的解释“美国赌博服务案”部门或分部门市场准入限制国民待遇限制10.娱乐、文化和运动服务D.其他娱乐服务(运动除外)1)无2)无3)在联邦、州以及地方设施中商业经营许可证的数量是受限制的。4)除水平承诺中内容外，不作承诺。1)无2)无3)无4)无两份重要的法律文件《服务部门分类表》GATT秘书处于1991年7月10日发布。该分类表主要由两栏构成。左边一栏名为“部门和分部门”，共计11个服务部门，每一部门又分为若干个分部门，共计155个。右边一栏名为“对应的CPC”[CPC是《联合国中心产品分类表》（UnitedNationsCentralProductClassification）的简称，是对货物和服务的详细分类表]。基本上左边一栏中的每个部门和分部门都会在右边一栏中有个相应的CPC代码。《服务部门分类表》中的部门10为“娱乐、文化和运动服务（视听服务除外）”，其中的分部门10.D为“运动和其他娱乐服务”，与其相对应的CPC代码为964，在CPC964项下，又分为9641运动服务和9649其他娱乐服务，9649项下又包括96492赌博服务。《1993年列表指导方针》从“哪些项目应被列入表中”和“如何将这些项目列表”两大方面入手，对各成员应如何编制具体承诺表提供了比较详细的指引。其目的在于帮助谈判各方准备其要价、出价和具体承诺表，确保具体承诺的可比较性和明确性。部分和分部门的划分应以秘书处修正的《服务部门分类表》为基础。该分类表中的每个部门和相应的CPC编号相对应。如果有必要对一个部门作进一步划分，应以CPC或其他公认的国际分类（例如金融服务附件）为基础。如果某成员想使用自己的分部门分类表或定义，其应按照前举例的方式提供CPC索引号。如果这样做不可能，其应给出足够详细的定义，以避免其承诺的范围有任何含混之处。专家组对这两份文件的定位:“上下文”《维也纳条约法公约》第31条第2款所指的“上下文”，即因缔结GATS所订之协定。“2、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：(a)全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定。”理由：满足以下三个条件：与条约（即GATS）有关；属于全体当事国间所订的协定或一些当事国间所订并经其他国家接受的文书；因缔结GATS所订。（WT/DS285/R,10November2004,paras.6.76-6.82）上诉机构对这两份文件的定位:解释之补充资料“专家组似乎认为，参加谈判的当事国要求编制和发布这些文件并在准备自己的出价时使用这些文件，就表明他们已经将这些文件接受为与条约有关的协定或文书，我们不能同意这种理解。正如美国向专家组所指出的，美国和其他一些谈判的当事国在《服务部门分类表》被提议时就明确表示，尽管各当事国被鼓励遵循《服务部门分类表》的基本结构，这并不意味着要用CPC的定义或其他‘特定术语’来约束各当事国，‘清单的结构也不属于谈判的事项’。作为列表指导方针前言的解释性注释也明确规定，尽管其意在协助‘负责编制承诺表的人’，这种协助‘不应被视为对GATS的权威法律解释’。”“专家组在认定这些文件构成上下文时所作推理（我们认为是错误的）的某些方面仍然证明了这些文件构成‘准备工作’，是第32条意义上的与缔结GATS相关的‘缔约之情况’。”（WT/DS285/AB/R,7April2005,paras.175-177）思考“专家组愿意提及美国的立场：鉴于其长期以来严格管制赌博服务的立法史以及公共政策的考虑，美国没有也不可能对赌博服务作出承诺……“美国多次强调其没有对赌博服务作出承诺的意图。考虑到在GATS、甚至GATS中所体现的“服务贸易”概念出现之前数十年，本案中产生争议的那些立法就已经存在了，这可能是真实的。因此，我们对美国的这种观点有同情之意。然而，一项具体承诺的范围不能取决于某成员在谈判时的所意愿或所不意愿的。”“WTO的成员应善意地谈判、履行和解释他们的条约义务，在《WTO协定》中不存在允许去探求和确定某一个成员意图的条款，除非这种意图已反映在条约规定中。”“我们注意到在这一点上，美国很可能是无意间作出了关于赌博服务的具体承诺。然而，专家组要做的不是去揣测美国在作出具体承诺时的意图。我们的任务是根据事实和证据去解释和适用GATS。”（WT/DS285/R,10November2004,paras.6.135-6.137）推荐阅读1.MarkusKrajewski,PublicServicesandtheScopeoftheGeneralAgreementonTradeinServices(GATS)，–MeasuresAffectingtheCross-BorderSupplyofGamblingandBettingServices,WT/DS285/R;ReportoftheAppellateBody,WT/DS285/AB/R.