知假卖假的消费者权益保护

“知假买假”与消费者权益保护目录问题的提出争议焦点公众看法及自己观点理论探讨：思路及论证过程外国立法与实践我国司法实践中的案件处理立法价值权衡----支持“知假买假”者的意义解决机制与立法建议参考书目问题的提出1993年我国《消法》第49条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”该法以双倍赔偿加重了经营者的责任。惩罚性赔偿的确立，平衡了经营者和消费者的交易地位，保护了消费者的合法权益。然而，这种规定也带来了负面影响：由于利益驱动，涌现出了多个诸如王海式的职业打假者。公众的舆论倾向、立法的模糊、理论的争议、司法实践法律适用的不统一使得对这个问题的进一步思考和讨论具有重要意义。争议焦点1、消费者主体资格界定2、经营者是否存在欺诈3、“知假买假”是不是消费行为公众看法（网上问卷）赞同方“知假买假”重在“买”字民间维权通道不能让“打假英雄”游走在法律的边缘交易弱者打击造假贩假反对方“知假买假”关键是“知”字道德风险动机不纯、敲诈钻法律的空子经营者权益受尊重和保护理论探讨——分析思路知假买假是否适用消法是否属于消费者是否受欺诈生活消费需要合同效力赔偿责任一、消费者的身份界定-----“为了生活消费需要”《消法》A2消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护消法第2条并非是给“消费者”下定义动机和目的可能涉及道德问题，但不属于法律问题打假行为而不是消费行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。古典经济学追求私利的个人行为不损害社会公益法律没有限制性质/目的方式客体二、消费者权益保护法视野中的欺诈行为（一）现有法律规定最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第47条“故意告知虚假情况或隐瞒真实情况，诱使作出错误意思表示”人大常委《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条“提供商品或服务有欺诈行为的”国家工商行政总局《欺诈消费者行为处罚办法》第2条“采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者”（二）意思表示VS动机、目的法律不调整也无法调整意识层面的问题，只有当人们的意识“一定外化”时法律才涉入。销售者为了牟利贩卖伪劣产品，其动机是牟利，目的是成功欺诈消费者，在买卖中他对消费者说产品如何好，然后以正常产品的价格成交，其主观意识已经外化在这一系列意思表示上这是我们探讨是否存在欺诈进而确定意思表示是否真实的前提和基础。（三）是否存在欺诈？民法中欺诈的构成要件（1）欺诈者必须有主观上的故意（即实施欺诈行为的经营、者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易）（2）欺诈者实施了欺诈行为（这种行为既可以是积极的作为行为，如发布虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知）（3）消费者因为经营者的欺诈行为而陷入错误认识（4）并因此实施了某种民事行为（即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。）我们先来看这样一个情境：（在还没确定消费者身份时，我们先用“卖方”“买方”的表达。）（买方知道某店卖的是冒牌相机而前去购买）买：请问这款相机怎么卖？----买者没有说明购买目的，他不会说自己是想买了再索赔的，卖者无从得知卖：这款相机是xxx品牌xxx型号，性能非常好，现在市价是xxx,物有所值啊！-----卖者为了成功欺诈买者推销自己的产品，a、有欺诈意图，b、客观的欺诈言语买：嗯~是还不错。我们厂刚成立的科研室要买一批设备，我先买5台吧。（心里想多买再去索赔但没有说出）-----真意保留（又叫单独虚伪表示，即表意人故意隐藏其真意而表示与其真意不同的意思）卖：好的好的。-----（d、买者表示购买，当然非常乐意并以为买者陷入错误认识，交易达成时卖者觉得自己欺诈成功，他不会问你是不是想买了再索赔，如果知道肯定不会卖给你）c、买者是否因为卖者的欺诈行为陷入错误认识这一要件因真意保留无法判定民法角度在以上情境中，卖方以为自己欺诈成功，其实买者真意保留只是做出被蒙骗的表象。卖方面对这样的买者，很类似于刑法里的“对象不能犯”，不管使尽什么方式都是欺诈“未遂”，但欺诈行为已客观存在。如果按民法上欺诈的构成要看，于买者真意保留无法判断是不是因为欺诈陷入错误认识。民事证据上的“优势证明标准”理论当买方起诉主张赔偿等产品责任时，根据“谁主张谁举证”，买方应证明：一、购买事实（发票等）二、产品存在瑕疵（质量合格证明、伪造标志等）证明之后，卖方抗辩“你知假买假不是为了生活需要”，按民事证据上的“优势证明标准”理论，这时卖方提出一个新的不同于买方的主张，卖方应承担举证责任，如何证明我“知假”属于主观方面的问题，买卖时一般不会流露，取证困难，在卖方不能很好地证明买方是明知故买时，由卖方承担败诉风险。民法上的欺诈VS消法上的欺诈行为民法作为权衡平等民事主体之间利益的规则，平等至上，法律为了不偏袒任何一方对欺诈行为规定了严格的构成要件。虽然经营者和消费者之间形成的买卖关系本质上讲是受民法调整的合同关系，但消费者作为特殊群体，法律给与特殊的价值取向；消费者权益保护法作为经济法体系下市场规制中的特别法，具有一定的国家干预性、鼓励性、限制性和促导性。法律这种人为的制度设计本身是为行为的评判提供一个标准，如果这个标准使人们困囿于某个问题，我觉得可以从其他的解释原则或适用标准进行考量。更何况民法和消法这两个部门法的理念和原则本身是有差异的，用一般法的概念解释特别法里的行为是很牵强的，也因此才会产生诸多争议。欺诈的判断标准除了按前面民法的构成判断，学界上还有另一种观点就是经营者的主观状态不影响第49条的适用，影响的只是经营者行为的客观状态。只要经营者的行为足以误导一般消费者，就构成欺诈。澳大利亚《商法典》客观检验法澳大利亚法学家R·米勒（Miller）教授指出：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗…”福克斯法官也指出:“故意不是必要的要素。…这种侵权行为更为客观…”薛萍诉北京燕莎友谊商城案1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。几天后得知是仿制品遂以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标识为由起诉要求双倍赔偿。北京市朝阳区法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物时仿制品。另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确的表述，从而使任何人都不致发生误解。最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费双方各担一半。（四）合同效力问题甲乙（负担行为）甲乙（处分行为）乙甲（处分行为）买卖合同标的物价金欺诈可撤销物权变动所有权转移权义消灭返还财产补偿性赔偿惩罚性赔偿双倍赔偿（五）赔偿责任的性质和作用违约责任赔偿《合同法》第113条欺诈合同没有发生效力，不存在违约责任个人认为，法律规定的双倍赔偿一部分是产品侵权责任，一部分是立法者为了保护由于信息不对称而处于弱势的消费者，遏制制假售假现象而苛责于经营者的责任目的并存：以受害人的救济为中心、维护社会整体利益而抑制加害美国《反垄断法》三倍赔偿激励作用外国立法与实践澳大利亚《商法典》（TradePracticesAct）第52条规定：（1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。是否存在欺诈行为问题上，澳大利亚法院采用的是客观检验法（经营行为的外观）。经营者是否故意的主观意图也不是必要的要素。（这两点刚刚已经谈到）需要指出的是，该法条中没有关于惩罚性赔偿的规定，被控行为与损害之间的因果关系由原告举证。澳大利亚法院指出：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违法该法的行为。”而中国请求人通常不承担这种负担；只需证明在经营者实施欺诈行为的情况下已为获得商品或服务支付了价金。在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而在中国，对消法第49条的解释大多来自学术研究。普通法系中的惩罚性赔偿是指为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外的适用。我国司法实践中的案件处理何山诉乐万达商行案，消费者败诉1996年，青岛市民臧家平购买了怀疑有假的电池，后经鉴定确实是伪劣产品，起诉至市北区人民法院，判决其行为不是为生活消费，败诉；事隔两年，他又购买2000多元假药，起诉至市南区人民法院，结果胜诉。1997年薛萍诉北京燕莎友谊商城案，败诉1999年王海因知假买假索赔南京、北京败诉。2000年9月6日，武汉江汉区法院三起知假买假索赔案，消费者全部败诉。2000年10月29日浙江省九届人大常委会第23次会议通过《浙江省实施消费者权益保护法办法》，明确知假打假者能够获得“退一赔一”[2]2002年7月28日，《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》征求意见2002年，北京第二中级法院二审审结一起原告以销售人出售三无产品为由，请求销售人双倍返还货款的案件，驳回原告请求，双方退货赔款。２００２年１２月下旬，上海市卢湾区人民法院审理一起原告故意购买投影机索赔案件，不构成欺诈。判决支持退货，驳回加倍赔偿的请求。2004年4月15日，长沙市开福区人民法院一起“知假买假”案，驳回原告退一赔一的请求。东芝事件中，中国用户未能获得惩罚赔偿金，因为无法证明东芝公司实施欺诈行为立法价值权衡----支持知假买假者的意义1、经营者具有的商品知识和对市场价格的悉知程度远比消费者高、不当得利之嫌、知情权、以很少的成本造假售假谋取暴利、风险成本、有效地监督生产者和销售者诚实经营2、起诉成本很大（路费、诉讼费、诉讼风险、时间成本，一旦败诉可能成为另一笔沉没成本）与造假售假的力量也是很悬殊，两权相害取其轻解决机制与立法建议（一）在现有法律制度下1、立法存在的不足2、个案处理（二）立法建议1、设立奖励条款2、借鉴美国扩大了双倍赔偿的适用范围3、参照澳大利亚《商法典》20%的违约金参考文献许宏图：“对‘知假买假’者权益保护的再思考”，中国期刊网。祁俊、王红玉：《浅论消费者的惩罚性赔偿请求权和知假买假者》，载于《经济与法》。王卫国：“中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿”，载于《法学》1998年第3期。“‘知假买假’是否属于消费者行为”，《中国青年报》。祁铁华、房永壮：“对‘知假买假’者索赔问题的法律思考”，载于《长春市党校学报》2002年11月第六期。周皓：“‘知假买假索赔现象’的理论阐释与法律规制”，载于《湖南社会科学》2003年5月。张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第三版。（，2004年3月17日，浙江在线新闻网站。牛德：“关于《消费者权益保护法》第49条的理性思考”，载于《商场现代化》2006年10月总第481期。沈幼伦、黄伟丰：“也谈知假买假索赔的‘王海现象’”，载于《法学》2002年第8期。沈幼伦、黄伟丰：“也谈知假买假索赔的‘王海现象’”，载于《法学》2002年第八期。刘彦勇：“《消费者权益保护法》第49条法律适用中存在的问题及其完善”，载于《郑州经济管理干部学院学报》2006年3月第21卷第1期。梁云程：《提醒上帝》，载于《法律与生活》1996年第3期。[1]张彬、宁非：“知假买假打假要慎重”，载于《中国质量技术监督》2003年第6期。[1]蒋华、肖平：“‘知