律师办理担保业务操作指引

律师办理担保业务操作指引（2010）本指引于2011年2月26日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过，公布试行一年。试行期间，如对本指引有任何建议，请点击此处发表您的建议。第一章担保总则第一节目的与适用第二节担保方案第三节合同的审查第四节合同订立后的事务第五节追偿权第二章保证担保第一节保证和保证人第二节保证合同和保证方式第三节保证责任第四节保证期间和保证诉讼时效第五节最高额保证第六节保证担保的诉讼第三章抵押第一节抵押合同第二节抵押人及抵押物第三节抵押登记第四节抵押权的效力第五节抵押权的次序第六节抵押权的实现第七节最高额抵押第四章质押第一节动产质押第二节出口退税账户质押第三节应收账款质押担保第四节交通规费收入质押担保第五节票据质押担保第六节国债质押担保第七节公司债券担保第八节银行间债券担保交易第九节单位定期存单质押担保第十节仓单质押担保第十一节股权质押担保第十二节以证券登记结算机构登记的股票质押担保第十三节上市公司国有股质押担保第十四节外商投资企业股权质押第十五节证券公司的上市流通股票质押第十六节合伙企业中出资份额的质押第十七节基金份额质押担保第十八节商标专用权质押担保第十九节专利权质押担保第二十节著作权质押第一章担保总则第一节目的与适用第1.1.1条律师担保业务的目的和依据为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益,提高律师承办担保业务的服务质量,依据《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》以及最高人民法院的有关司法解释,提供以下律师担保业务操作指引(以下称“本指引”)。第1.1.2条适用范围中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系,律师在不违反法律、法规强制规定的情况下,以担保法和物权法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的,结合具体实际情况,参考适用本指引的相关条款。担保法规定的留置担保、定金担保,不适用本指引的相关条款。信用证业务中的商业银行保函担保,涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保,以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、保理担保等担保业务的,不适用本指引的相关条款。本指引各条款的标题仅供查阅方便之用,不作为本指引的一部分进行解释。第1.1.3条对担保的监督与管理律师可以合理建议委托人,在担保业务较多的情况下,对担保合同登记造册,对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理,并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作,发现有关问题应及时报告,并采取适当的保全措施。在实现担保债权和履行担保合同中,律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。第二节担保方案第1.2.1条担保人数同一债权有两个以上保证人的,律师应当提示保证人注意不同的保证方式,一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果,建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额,并在保证合同中具体约定。同一债权有两个以上抵押人或出质人的,律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额,并在抵押合同或质押合同中具体约定。第1.2.2条多种担保方式债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的,可以选择两种以上的担保方式。同一债权设定保证担保和物权担保,律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额,并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。对于担保人之间私下约定的担保份额比例的,律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效,而无法对抗债权人的请求。第1.2.3条反担保担保人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保,可以要求第三人提供保证反担保。第1.2.4条保证保险选择保证责任保险作为主债权担保的,除应符合《保险法》的有关规定外,还须符合下列要求:(1)保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;(2)保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金;及(3)保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。第1.2.5条担保物保险律师应当合理建议委托人,敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办理财产保险的,在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险的保险期间应长于主合同期限;抵押人、出质人不办理保险的,担保债权人可以不接受该抵押或质押,或要求主合同债务人另行提供担保。第1.2.6条担保范围律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围,除主债权外,是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(包括但不限于诉讼、仲裁费用和合理的律师费用)。第三节合同的审查第1.3.1条主合同的审查律师应当对担保合同的主合同进行适当的审查,发现有导致主合同无效的情形的,应当及时告知担保人,以避免在订立担保合同后因主合同无效而承担过错责任。第1.3.2条当事人主体资格的审查律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的审查,以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格,且担保人具有出具担保的主体资格,以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。第1.3.3条担保物的审查律师应当对拟设定担保的物权进行审查,确保担保物的权属、自身价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形,以确信担保物可以被设定担保。律师应当提示委托人,担保物尽量选择方便执行的财产,包括但不限于:存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料和交通工具。第1.3.4条保证人的审查律师应当对拟提供保证的保证人的财务状况进行审查,以确信其偿债能力。律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些重大资产的处置权利。保证人若为法人,则还可以约定限制其合并、分立、减资等经营中的重大活动。第1.3.5条担保合同的审查独立担保的合同中,律师应当合理的提示委托人,独立担保合同仅适用于国际商事活动,在国内的独立担保合同的独立性将被否定,并被转换为有效的从属性连带保证或担保物权。对外担保的合同中,律师应当审查担保合同中是否存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(“《担保法解释》”)第6条所列对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定办理审批、登记手续,不得试图通过改变连接点、管辖法律等情形规避中国法管辖。公司为股东担保时,债权人的代理律师应当提示委托人注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定,尤其当担保人是上市公司时。担保不符合章程规定的,担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的,可能承担相应的过错责任。第四节合同订立后的事务第1.4.1条物权公示在物权担保合同签订后,律师应当告知委托人物权登记的效力,并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序,以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。物权担保合同终止时,应当督促抵押人或出质人办理注销登记,返还占有和保管的担保物、文件和凭证。第1.4.2条抵押物和质物的妥善保管义务律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物,以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理,妥善保管,并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。收到担保物品、凭证和法律文书的一方,应开具收据和保管清单,分别由担保人和担保债权人保存。第1.4.3条保证人偿债能力律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情况进行检查:(1)合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化;及(2)经营机制和组织结构是否发生变化,是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立、解散、破产等情况,以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况,以保障债权人的利益。第1.4.4条担保权的行使当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形,律师应当提示委托人及时行使担保权,以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。在主合同履行期届满后,债权人怠于行使担保物权,致使担保物价值减少或毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保,担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。第1.4.5条催收通知律师应当提示委托人,在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执,以证明保证合同诉讼时效的起算或中断。第1.4.6条债务人破产债权申报人民法院受理债务人破产案件的,律师应当提示债权人及时向破产管理人申报债权,或通知担保人向破产管理人申报债权,以避免造成损失。债权人未申报债权的,律师应当提示各连带共同保证人作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,由担保人承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人怠于申报债权,也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,律师应告知担保人,其在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除担保责任。第五节追偿权第1.5.1条担保人之间的追偿安排律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排,并提示委托人如果没有约定或约定不明确的,承担的担保责任将在各担保人之间平均分担。第1.5.2条法院判决中的追偿权请求在债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的担保纠纷案件中,若法院判决担保人承担担保责任的,担保人应当提出请求,对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人,担保人未提出追偿权请求的,法院将无法在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。第1.5.3条追偿权的行使人民法院判决中没有记载担保人享有追偿权的,担保人按照承担责任的事实,另行起诉。担保人实际清偿数额大于主债权范围的,担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。第1.5.4条担保合同无效的情况下追偿权的行使担保合同无效,担保人承担缔约过失责任的,仍可以向债务人追偿。担保合同无效,担保人承担缔约过失责任的,也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中,反担保人没有过错的,不承担缔约过失责任。对同一债权有多个担保人的,其中有一个或多个担保属于无效担保的,有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。第1.5.5条追偿权的诉讼时效担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。主债权已过诉讼时效,担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人清偿的,担保人追偿权的诉讼时效将自其承担担保责任之日起单独计算。第二章保证担保第一节保证和保证人第2.1.1条保证人的一般条件律师应当审查保证人的基本情况,提供担保的保证人应当具备以下条件:(1)保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;(2)公司、法人作为保证人的,应当持有政府主管部门颁发的许可证书,并在工商行政管理部门注册登记,年检合格;(3)国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的,持有政府主管部门颁发的开业证明,并且年检合格;(4)信誉良好,在已有贷款中,无半年以上逾期贷款,或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;(5)资产负债结构合理,资产负债率不应过高,经营状况良好;累计担保总额不超过其资产总额;(6)保证人财产权属明晰,保证人的财产易执行、变现、不贬值;(7)其他组织作为保证人,应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。第2.1.2条可以作为保证人的其他组织《担保法解释》规定的其他组织作为保证人的,律师应当负责审核其主体资格,主要包括以下情况:(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业;(2)依法登记领取营业执照的联营企业;(3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;(4)经过民政部门核准登记的社会团体;(5)经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。第2.1.3条保证人资格审查文件保