资产管理业务尽职调查及合同问题

资管项目尽职调查与合同问题法律风险总部唐永胜第一部分资管项目尽职调查为什么要尽职调查？调查什么？如何调查？为什么要尽职调查？尽职调查是金融机构风险管理重要手段之一；尽职调查的目的是为了对项目所涉及的交易对手、交易标的、担保措施、融资信息等要素进行全面、客观、准确地了解；尽职调查的作用在于发现问题、揭示风险、规避风险。调查什么？一、尽职调查的主要职责审核并确定收集资料的真实性、准确性和完整性；发现和分析被调查对象的法律风险、财务风险、经营风险及其它风险；发现和分析被调查对象过去、现在和潜在问题，以及问题的性质和风险的程度。完善项目交易结构，合理规避风险。二、尽职调查的原则1、全面原则：调查的内容要全；收集的材料要全。2、透彻原则：不仅要对文件资料进行详尽的审核，还要对产生的原因、凭证、性质等问题逐本溯源。3、区别对待原则：根据项目的不同，交易结构的不同，应有所侧重的调查；4、独立性原则：完成尽职调查并独立作出自己的判断。三、尽职调查的主要内容（一）交易对手的调查（二）委托资产的调查（三）担保的调查（四）投资标的的调查根据项目的不同，自行调整调查内容，区别对待融资类项目、投资类项目和财产管理类项目。（一）、资管项目基本情况（二）、交易对手调查情况（三）、担保、投资标的情况（四）、风险分析及风控措施（五）、部门意见及承诺上述内容根据项目情况具体调整和完善，投资类项目、事务管理类项目则参照调整。四、尽职调查报告的基本格式（适用于融资类项目）（一）资管项目基本情况1、项目基本要素：项目名称：委托人：管理人：托管人：融资人（或借款人、转让人、还款人等）：担保人（保证人、抵押人、出质人）：项目规模：项目期限：融资成本及支付方式：管理费率：托管费率：预期收益：投资标的：资金用途：还款来源分析：担保措施：主要合同：交易结构图：…………2、报告形成依据：本报告形成所依据的材料有：……，全部材料来自……（注：写明材料提供者，如**银行、借款人***、担保人***等。）（二）交易对手调查交易对手一般情况下有：委托人、托管人、融资人（还款人）、资产转让人、保证人、抵押人、出质人、投资顾问、提供专业服务的几个或个人等。资管项目中，首先着重调查融资人（还款人）、保证人；其次调查委托人资金来源合法性，及其认购资管计划内部合规性；第三，调查担保人担保行为及资产持有的合法性；第四，对专业服务机构或个人的调查。因为资管项目的不同，可能还会涉及不同的交易对手。我们调查的宗旨就是确保交易对手真实、合法存续、具备交易资格、符合法律法规或公司的交易条件。（三）担保、投资标的调查情况1、担保物、担保人的调查情况（1）了解担保物基本情况（主要有物理状况、权属状况、在先权等问题）、评估价值、市场价值、流动性、是否存在法律瑕疵等；（2）了解担保人的情况：着重调查保证人情况，且比照融资人调查内容进行；简单了解抵押人、质押人的基本情况。2、投资标的调查情况（1）委托资金购买标的：搞清楚买的什么？如实物资产、权益资产、债权资产、权利等；（2）融资人取得委托资金用于投资的标的（即资金用途所指标的）：搞清楚钱用到哪里？如房地产项目、固定资产投资、公司股权、基础设施建设等。（四）风险分析及风险控制措施风险分析1、信用风险：信用风险是指公司在开展资产管理业务过程中，由于合同的一方不履行或不适当履行合同义务而构成违约，或由于交易对手的信用等级下降，或交易对手刻意隐瞒或有负债情况、其它违约行为等因素影响委托资产安全，给公司带来损失的风险。2、市场风险：市场风险指因资产价格、利率、汇率等的变动而导致所持有的金融资产产生潜在损失的风险。3、操作风险：操作风险是指操作规程不当或操作失误对公司造成的风险。4、管理风险：在资产管理计划运作过程中，管理人或第三方管理服务机构的知识、经验、判断、决策、技能等，会影响其对信息的获取和对经济形势、金融市场价格走势的判断，如管理人或第三方管理服务机构判断有误、获取信息不全、对投资工具使用不当或第三方管理服务机构对交易对手、债务人管理不到位等影响定向资产管理计划的收益，甚至损失的风险。5、流动性风险：流动性风险，指公司管理的资产管理项目不能以合理的价格迅速卖出资产或不能及时处置变现管理资产，以及资金不足、资金周转出现问题而产生的风险。6、其他风险：……风险控制措施……（具体项目具体描述）（五）部门意见及承诺本部门意见：……本部门承诺：涉及本计划的相关人员，本着对公司忠诚的精神，认真履行自己的职责，与融资方无任何不妥当关系，所提供材料真实、准确。本部门相关人员对上述调查内容和分析信息，不存在已经知晓但未告知的内容，也不存在虚假编制或刻意篡改的信息。本部门相关人员作为国盛证券的员工愿为因本部门形成的业务风险承担终身责任。主要负责人（签字）：经办人（签字）：五、重点调查内容讲解（一）融资人调查1、主体调查一是其法人资格：如公司名称、住所、成立时间、股东及出资情况、注册资本交纳及变更情况（特别注意其他应收款）、年检、公司历年变更、有无吊销或注销或被行政处罚、近一年股东会及董事会决议等。二是其经营资格。三是组织结构：包括各股东及子公司（包括全资、控股、参股、联营、合作、投资企业等，下同）、不具备法人资格的下属企业或部门（包括于分公司、营业部、中心等，下同）。结构图应标明控股或参股关系、持股份额、其它持股人名称及持股数量、最终实益拥有人的拥有权。四是企业信用，通过人民银行征信系统查阅企业详细版的信用记录，特别关注不良信用记录，是否被银行列入黑名单。2、交易合法性审查通常要求：1、审查是否通过了被调查主体的董事会、股东（大）会（根据章程决定需要那一层级的决策程序；章程无明确要求，则需股东会或股东大会决议），决议是否合法；2、审查是否涉及国有资产的处置，是否需要经国资委或者上级管理机构审批；是否进行资产评估。3、审查是否属外资企业，是否需要经商务厅或其他机构审批；4、调查核实被调查主体进行本次交易是否受到法律上的限制，如有限责任公司股东的优先购买权。3、交易主体的资产审查主要是核实交易主体的各项资产的权利状况、权利是否有瑕疵、相应的资产是否赋予了相应的价值以及资产是否有降低的风险。4、交易主体财务审查收集分析近三年审计及最近一期的财务报表。分析资产负债表时，特别关注存货、应收账款、短期投资、长期投资、短期借款和长期借款等项目的余额变化；分析现金流量表时，关注交易主体过去和未来的现金流能力；关注交易主体收入及利润情况。询问财务报表中各较大金额指标的具体情况。详细了解负债情况，包括直接负债、或有负债和税款缴纳情况，对较大金额的债务需详细了解其金额、期限、债权人、融资成本、还款、担保等内容，了解是否欠缴税款，从而判断是否与本次融资存在还款冲突或影响等。并收集或查看摘抄相关合同。公司资产明细分布、规模与结构（包括资金运用方式和投资领域，以及预期收益率）。税务情况。过去三年中就公司所作的一切纳税或减免税情况的说明，包括适用税率、各类应付税款、已决或未决的税收争议和未支付的税款（如有）。公司未来三年简要盈利预测和投资计划。通过财务分析，揭示交易主体财务风险、还款能力及对本资管项目的影响等问题。5、交易主体经营状况审查通过了解客户所在行业和企业内部各类因素的变化对客户生产经营的影响，分析客户经济效益和还款能力的变化状况和趋势。客户所在行业的国家宏观政策和相关法律法规是否发生重大变化；客户所在行业的经济周期状况如何；客户在行业中的地位是否发生重大变化；客户生产是否正常；产品销售情况如何；其他重要经济行为。必要时，审查交易主体的存续与发展相当重要的交易合同，通常包括长期购买或供应合同、技术许可合同、大额贷款合同、公司担保合同、代理合同、特许使用合同、关联交易合同等等。对这些合同进行审查，目的在于确定交易完成后会不会影响合同中规定的预期利益，确定这些合同中权利义务是否平衡，交易主体是否处于重大不利的情形中。并进一步了解是否存在违约风险或者因本次交易行为导致合同的终止（如合同约定交易主体控制权发生变化，则合同终止）。6、重大事件审查对当前或可能影响交易主体还款能力、保证能力等实力的重大事件需进行详细调查了解，如交易主体诉讼或仲裁活动、重大合同违约、行政处罚、重大投资进展、改制情况、重大赔偿事件等。评价事件的严重性及影响力。（二）风险分析风险分析就是在对交易主体进行完整的调查后（包括法律调查、财务调查、税务调查、经营调查等），从交易主体、担保措施及资金投向、交易合法性等方面去分析整个资管项目的现有风险和未来潜在风险情况。（三）土地使用权抵押国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、出资入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨用地的抵押：划拨土地使用权必须符合下列四个条件才能抵押：一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其他建筑物的合法产权证明；四是依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。以划拨土地使用权抵押的，应提交国土资源部门批准抵押及核定处分抵押物时应补交土地使用权出让金金额的文件;在评估价值的基础上，扣除出让金部分后的余额做为抵押物价值。通常不接受划拨土地抵押担保。出让用地的抵押：出让合同、完全缴纳出让金、取得土地证，不属于闲置土地。储备用地的抵押：根据《土地储备管理办法》政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。土地储备机构举借的贷款规模，应当与年度土地储备计划、土地储备资金项目预算相衔接，并报经同级财政部门批准，不得超计划、超规模贷款。土地储备机构申请贷款时，应持财政部门的贷款规模批准文件及同级人民政府批准的项目实施方案等书面材料向当地商业银行及其他金融机构申请担保贷款。地方各级政府不得将储备土地作为资产注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源。（四）尽职调查材料清单一、还款人、保证人基础材料1、主体资格证件：营业执照、组织机构代码、税务登记证、特殊行业许可证、法人证、贷款卡、基本账户、公司章程；2、近三年经审计财务报表及最近一期的财务报表；3、企业工商档案信息查档和人民银行企业信用报告（详细版）；4、收集融资人(还款人)、担保人的内部决议，如股东（大）会或董事会（根据章程判断，如章程没有明确，则应收集股东（大）会决议）。二、还款人、保证人详细材料1、公司简介：组织架构（含分公司、子公司、控股公司、参股公司等）、公司治理、内部控制及法定代表人和经营管234、营运资金总需求说明；现有融资性负债情况和或有负债情况的详细说明及对应合同复印件；567、还款人还款安排或还款计划分析，包括生产经营产生的现金流、综合收益及其他合法收入等，并提供支持还款来源的有关材料；8、保证人担保能力分析说明，包括生产经营产生的现金流、综合收益及其他合法收入等；9、重大诉讼或重大投资及对应材料、合同等；10、其他重大事件的情况说明。三、转让人、抵押人、出质人及担保物1、转让人、抵押人、出质人基础资料：营业执照、组织机构代码、税务登记证、法人证、贷款卡、基本账户、公司章程；2、转让标的物、担保物权属凭证及抵质押情况说明；3、转让标的物、担保物权评估报告；4、内部决议。四、委托人主体资料：营业执照、组织机构代码、法人证、贷款卡、公司章程等。财产资管项目中，需查看财产权属凭证、审计报告等。五、固定项目投资：1、全套立项文件及批复、项目“四证”等合法施工手续、自有资金投入凭证。2、项目可行性报告；3、工程进度安排、资金使用安排、项目预期收益和未来现金流。如何调查？一、调查前的准备1、发送调查清单。向被调查对象提前提供