一审原告一审被告东京都多摩建筑指导事务所长対...

　　　　　　　主　　　文１　一審原告らの一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　一審原告らの一審被告東京都建築主事に対する検査済証交付処分の取消しの訴えを却下する。３　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。４　前項に係る別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，一審原告らの負担とする。　　　　　　　事実及び理由第１　控訴の趣旨（一審原告らの控訴の趣旨）　原判決を次のとおり変更する。１　一審被告東京都多摩建築指導事務所長がＩ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し原判決別紙土地目録記載の土地（以下「本件土地」という。）上に存在する原判決別紙建築物目録記載の建築物（以下「本件建物」という。）について次の命令を発しないことが違法であることを確認する。「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」２　一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，Ｉ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し，本件土地上に存在する本件建物について，次の命令をせよ。「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」３　一審被告東京都建築主事がＩ株式会社に対して本件土地上に存在する本件建物について平成１３年１２月２０日付けでした検査済証の交付処分を取り消す。（当審における訴えの変更後の申立て）（一審被告東京都多摩建築指導事務所長の控訴の趣旨）１　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。２　上記部分に係る（１）（本案前）　別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。（２）（本案）　別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの請求をいずれも棄却する。第２　事案の概要　１　本件は，Ｉ株式会社が国立市内の本件土地上に建設中であった本件建物について，一審原告らが，本件建物は建築基準法６８条の２に基づく「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」に違反した違法建築物であり，一審原告らは本件建物の違法部分により日照，景観等について被害を受けると主張して，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対し，本件建物の違法部分について，建築基準法９条１項に基づく建築禁止命令及び除却命令を発しないという不作為が違法であることの確認（本件不作為違法確認請求）並びに建築禁止命令及び除却命令の発令（本件義務付け請求）を求め，また，一審被告東京都建築主事に対し，本件建物について検査済証を交付してはならないという不作為（本件予防的不作為請求）をそれぞれ求めて無名抗告訴訟を提起した事案である。　原判決は，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求につき，一審原告らの一部の者について原告適格を認め，その請求の一部を認容し，その余の一審原告らの訴えを却下し，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件義務付け請求及び一審被告東京都建築主事に対する本件予防的不作為請求につき，一審原告らの訴えをいずれも却下した。　一審原告ら及び一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，それぞれの敗訴部分を不服として控訴した。　なお，本件建物が完成し，平成１３年１２月２０日付けで一審被告東京都建築主事が本件建物について検査済証を交付したことから，一審原告らは，当審において，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求を除却命令に係るもののみに整理し，一審被告東京都建築主事に対する訴えを本件予防的不作為請求の訴えから検査済証交付処分の取消しの訴えに交換的に変更した。２　法令の定め及び前提事実　次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分は除き（同人は本件訴えを取り下げ，一審被告らはこれに同意した。），当事者目録は本判決別紙当事者目録とする。また，平成１４年４月１日に組織名の変更があったことに基づき，「東京都多摩西部建築指導事務所」を「東京都多摩建築指導事務所」と読み替える。　①　原判決１６頁末行から１７頁５行目までを「ヌ　Ｉらは，平成１３年７月２２日の時点で，本件建物の躯体の工事を終え，原判決言渡後，本件建物を完成させた。一審被告建築主事は，同年１２月２０日，Ｉに対し，本件建物についての検査済証を交付し（この検査済証の交付を，以下「本件検査済証交付処分」という。），Ｉは，現在，本件建物の販売行為を行っている。（甲９０，１０１，１１６の１～４，乙５６～５９，弁論の全趣旨）」に改める。　②　原判決１７頁１８行目から２２行目までを「なお，本件建物の北側には，ゴミ置き場，ゲスト用パーキング，バイク置き場（３６台），自転車置き場（５３５台）が設けられており，本件建物の駐車場は，ゲスト用パーキングを含め２２４台分である。（甲４５，１０１，１１６の１～４）」に改める。　３　当事者の主張（一審原告らの主張）　（１）　原告適格　次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（１）（１７頁下から２行目より２３頁８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。　①　原判決２０頁８行目及び１６行目の「本建築」を「本件地区」に改める。　②　原判決２１頁１行目の次に改行して次のとおり加える。「（エ）　圧迫感のない開放的な環境で生活する利益　過密な環境で圧迫感を受けながらの生活は，そこに居住する者に精神的なストレス等の弊害をもたらすものであり，圧迫感のない開放的な環境は，快適な生活を実現する重要な因子である。本件建築条例の高さ制限の目的の中には，周辺住民の圧迫感のない開放的な環境での生活の確保が含まれており，本件建築条例の高さ規制が周辺住民の圧迫感のない開放的な環境で生活する利益を個別具体的な利益として保護していることは明らかである。」　③　原判決２１頁１６行目の次に改行して「また，一審原告Ｍは，本件建物につき検査済証が交付されたことにより，販売行為が行われ，購入者による使用行為が開始されると，教育環境（景観，日照，圧迫感のない開放的な環境）についての上記損害が強固に固定化し，これを回復することが困難な状況に陥る。」を加える。　（２）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について　次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（２）（２３頁１０行目から４８頁１２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分を除く。　①　原判決２３頁１６行目の末尾に「また，一審被告建築指導事務所長は，一審判決によって，本件建物のうち高さ２０ｍを超える部分が違法建築であり，これを是正すべき旨の是正命令権限を行使しないことが違法であると確認されたにもかかわらず，除却等の是正命令を発することを拒絶している。」を加える。　②　原判決２５頁４行目から２７頁８行目までを次のとおり改める。「（ａ）　建築基準法３条２項の解釈　建築基準法３条２項は，「…条例の規定の施行の際現に建築…の工事中の建築物…がこれらの規定に適合せず，又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては，当該建築物…又は建築物…の部分に対しては，当該規定は，適用しない。」と規定するところ，「現に建築…の工事中」であるといい得るためには，物理的に建築物の一部である人工の建造物の存在が必要であり，直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建築物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。　上記解釈が正当であることは，以下のとおり，条文の文言及び立法趣旨から明らかである。　すなわち，建築基準法３条２項は，「現に建築…の工事中の建築物」については不適合となる新規定の適用は除外すると規定するが，「建築物」とは，同法２条１号によれば，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの」とされる。ところで，「土地に定着する」とは，現に土地に付着しており，かつ社会通念上その性質として継続的に付着した状態となっていることをいう。そして，建築物の部分である躯体そのものの工事の一部である基礎工事が既になされて（杭基礎の場合は杭打ちが既になされて）初めて「建築物」があったと考えられるのであり，根切り工事を含む土地の掘削などの土工事をしているだけでは，何ら「建築物」は存しないことは明らかである。そうすると，土工事のみでは同法３条２項にいう「現に建築…の工事中の建築物」に該当しないと解される。換言すれば，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，文言上，（杭を打たない）直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。また，同法３条２項が，同法６条１項や３条３項３号で用いられている「工事の着手」という文言を用いず，これらと明確に区別して，「現に建築…の工事中の建築物」という文言を用いていることからも，上記見解が正当であると解される。　そして，建築基準法３条２項の立法趣旨は，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整を図ることであり，この立法趣旨からも，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整点としては，基礎工事又は杭工事が開始されてある程度経過してから新法令の適用除外を認める見解が妥当と解される。　さらに，「現に建築…の工事中の建築物」に対する保護は，その沿革，文言上の体裁からいって，建築基準法３条２項の核心である「現に存する建築物」に対する規定について，その外延を拡大したものと解されるものであって，「現に存する建築物」に対する規定に準じて解するべきであり，土地に付着する物が何も存在しない場合に，「現に建築…の工事中の建築物」が存したとは到底いえない。　これに対し，根切り工事の開始時点で建築基準法３条２項の適用除外を認める見解もあるが，同条項の「現に存する建築物」（既存建物）及び「現に建築…の工事中の建築物」には確認を受けていないものも含まれるとされているので，この見解によれば，新法が成立した後新法が施行されるまでの間にほんの僅かな土工事を開始することにより，確認の有無にかかわらず全てのケースにおいて適用除外が認められることになり，同条項の存在意義自体が全くなくなるほか，単なる土の掘削だけではそれが根切り工事かどうかも不明であり，基準としては極めて不当であることから，このような見解をとることは誤りである。　なお，従来からの慣習上，根切り工事が基礎工事として扱われていたという事実はなく，根切り工事が建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」の「工事」に含まれると解するのが建築基準法制定以来の行政慣例ないし実務であったということもない。　すなわち，「基礎」とは，上部構造からの荷重を地盤に伝える下部構造の総称を意味するものであり，杭工事は基礎工事に含まれるが，根切り工事（土工事）は基礎工事に含まれず，第３１回国会（昭和３４年）の参議院建設委員会において，建設省住宅局長は，根切り工事は建築工事そのものとは扱っていないと述べ，昭和４４年全建行連発４号は，「基礎工事着手」には「根切りを含まず」と明言していたのであり，「現に建築…の工事中の建築物」の工事は配筋工事以降あるいは基礎工事開始以降の工事を指し，その基礎工事に根切りは含まれないとの見解が長年にわたり公的に維持されてきたのである。　なお，一審被告らが証拠として提出したアンケートに対する回答は，「現に建築…工事中の建築物」が「建築の工事中」にすり替えら