第十章-代理

第一节代理的概念和适用范围第二节代理的分类第三节代理权第四节无权代理第五节代理关系的终止第六节代理制度中的连带责任第一节代理的概念和适用范围一、代理的概念和特征(一)代理的概念代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。也称直接代理。这是狭义代理，广义代理包括直接代理和间接代理在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代理自己实施民事法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。代理人被代理人第三人委托合同等基础关系授权行为内部关系代理行为代理行为后果：权利义务关系(二)代理的法律特征：1.代理人代理的行为是法律行为。2.代理人以被代理人的名义的法律行为。3.代理人必须在代理权限内进行活动。4.代理人在代理权内独立进行意思表示或接受意思表示。5.代理行为的法律效果归属于被代理人。二、代理的适用范围公民、法人以及其他民事权利主体均可通过代理人进行民事活动。1、绝大多数民事法律行为都可以代理。2、诉讼行为和非讼事件可以代理。3、某些财政、行政义务的履行也可以代理。不能代理的行为包括：(1)具有人身性质的法律行为不能代理。(2)履行具有人身性质的义务不能代理。(3)违法行为不能代理。(4)依照法律规定或者当事人双方约定,应当由本人实施的其它法律行为,也不能代理。第二节代理的种类一、法定代理、指定代理与委托代理根据代理权产生的根据不同，可将代理分为法定代理、指定代理与委托代理。二、一般代理与特别代理根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。三、有权代理与无权代理有权代理是代理人享有代理权而进行的代理。在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。无权代理是没有代理权而实施的“代理”。无权代理又分为表见代理与狭义的无权代理，其法律效果是不相同的。四、单独代理与共同代理根据代理权是属于一人还是数人为标准作的划分。单独代理是指代理权仅授予一人，代理人为一人的代理。共同代理是指代理权授予两人以上，代理人为两人以上的代理。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为损害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。五、本代理与复代理根据选任代理人的不同作的划分。本代理又称初代理，复代理又称再代理。本代理——代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。复代理——代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人的代理。该他人称为复代理人，六、积极代理与消极代理根据代理人在代理行为中所为的意思表示划分。积极代理——在代理行为中代理人为意思表示的代理。消极代理——在代理行为中代理人受领意思表示的代理。七、直接代理与间接代理根据代理人进行代理活动作的方式。直接代理——代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。间接代理——代理人在进行代理活动时以自己的名义进行，代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度。一、代理权的性质代理权——是基于被代理人的意思表示或法律规定或有关机关的指代，能以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归被代理人的权力。第三节代理权其性质有争论：权利说、资格说、权力说。二、代理权的发生代理权的发生原因有：1、基于法律规定2、基于法院或其他机关的指定3、基于被代理人的授权4、依“外表授权”而发生5、依某种紧急情况而发生。三、委托代理权的授予委托代理的授权行为是单方行为。代理权因委托人单方的意思表示而发生，不必代理人的承诺。即只要委托人作出授权的意思表示，就能产生代理人获享代理权的法律后果，具有对外设权的效果。至于被授权人是否愿意行使代理权，对代理权的产生不发生影响。（一）授权行为的性质（二）委托授权行为与基础关系授权行为往往基于一定的基础关系，如委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系，但授权行为具有独立性，与基础关系有区别。（梁）授权行为的有因与无因：无因说认为，授权的基础关系是委托人与代理人之间权利义务关系，是内部关系，不具有对外设权的效力，授权行为独立于基础关系，没有基础关系只要有授权行为即产生代理。基础关系无效、可撤销、不成立，不影响授权行为效力。有因说认为，授权行为从属于其基础关系，是有因行为，基础关系无效、撤销、不成立，代理权消灭。例：委托授权和委托合同的关系1.委托授权是被代理人向代理人授予代理权的意思表示，是一种单方法律行为；委托合同是委托人与受托人之间关于建立委托关系的协议。所以委托合同是一种双方的民事法律行为。2.委托合同是授权的基础，委托授权是建立在委托合同基础之上的，即先有委托合同，而后才有委托授权。当然如果委托合同中已有了明确的授权，就不必另行授权。（三）授权行为的形式委托代理主要存在两种授权方式：1、明示授权。即采用书面或口头形式进行的委托授权。书面形式的授权称为“授权委托书”或“代理证书”。民事主体实施的重要的或金额较大的民事法律行为的委托授权，最好采用书面形式。授权可以向代理人或相对人为之。2、默示授权。即根据被代理人的一定行为，基于某些公认的准则或合同的性质而推定其为授权的意思表示。其中最典型的是职务授权。此外，默示授权行为还可基于当事人之间的特定身份关系(如夫妻关系)或其他法律关系(如合伙合同关系)而发生。例外：用沉默方式进行。通则第66条。注意合同法第48条的冲突。（四）转委托转委托——是指代理人将代理事项的一部或全部再委托第三人代理。形成复代理或再代理。在一般情况下，代理人应亲自完成代理工作，只有在特殊情况下，为了被代理人的利益，才允许转委托。转托代理的条件：1.必须是为了被代理人的利益需要。2.复代理人的代理权不能超过原代理人的代理权。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。紧急情况下转委托，即使事后被代理人不予追认，也要承担转委托的后果。3.转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。复代理主体之间的关系在转托代理关系中，复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，复代理人在代理人的权限范围内进行民事法律行为，后果由被代理人承担，如果被代理人不同意代理人对复代理人的选任，可以终止代理关系。1、代理权行使的一般要求代理权的行使，是指代理人以被代理人的名义，实施代理行为，进行代理活动。(1)行使代理权应在代理权限范围内(2)行使代理权应维护被代理人的利益(3)行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉四、代理权的行使2、代理权滥用的禁止(1)滥用代理权的概念代理权的滥用，是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益行使代理权的行为。(2)滥用代理权的表现1.自己代理2.双方代理3.代理人与第三人恶意串通甲赠与自己的2岁儿子丁A房，并办理了过户登记手续。丙委托甲代为租赁房屋，因A房屋是空置的，故甲自作主张，将A房屋租给丙，拟定了丁与丙的租赁合同。试分析：1、丁与丙的租赁合同是否有效？2、甲赠A房给丁的行为性质是什么？其效力如何？五、代理行为•代理行为的成立：除了作为法律行为成立具有一般要件外，有特殊要件：A、是否以本人名义B、代理人实施的是代理行为。•代理行为的生效：具有一般法律行为生效要件外，特别生效要件：1、主体要件：法定代理中，代理人要有权利能力与行为能力；委托代理中，权利能力的有无依委托人情况决定,意思表示瑕疵、真实及代理人的行为能力等情况要依代理人情况决定，意思表示内容形式合法依委托人与代理人双方决定。2、委托人存在；3、须有代理权。一、无权代理的概念无权代理——是指行为人无代理权而以他人名义为法律行为。在传统民法理论中，无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。第四节无权代理无权代理的特点：(1)无权代理的代理人以被代理人的名义与第三人为法律行为，并希望将行为后果直接归属于被代理人。即代理行为已经发生。(2)无权代理行为是具备法律行为一般成立要件，只是行为人不具有代理权。该法律行为的效力待定。狭义的无权代理行为是效力未定的民事法律行为，在经过本人追认的情况下，无权代理就变成了有权代理，能产生代理的法律效果；无权代理行为如果得不到被代理人的追认，无权代理人将自行承担无权代理后果或者向相对人赔偿损失的责任。二、无权代理的种类1.未经授权的无权代理2.超越代理权范围的无权代理3.代理权消灭后的无权代理三、无权代理的后果(一)被代理人的追认权无权代理的行为只有经过被代理人的追认，行为后果才为被代理人承担。(二)第三人的催告与撤销（撤回）被代理人追认之前，第三人可请求被代理人，对是否追认代理权作出明确的意思表示，即行使“催告权”。善意第三人还可以在被代理人追认之前撤回（撤销）其意思表示，即行使“撤回权”或“撤销权”。(三)无权代理人的责任1、无权代理的行为如果得不到被代理人的追认，并且又不能证明其代理权存在时，无权代理人应依相对人选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。2、无权代理的行为如果给被代理人造成了损害的，无权代理人应对被代理人承担赔偿责任。它是一种侵权责任。3、第三人明知代理人无权代理仍与其实施民事行为，造成被代理人损失的，应负连带责任。乙未经甲授权，擅自以甲的名义与丙订立了一项买卖合同。合同订立之后，乙要求甲予以承认，甲一直不肯表态。乙只好通知丙暂缓交付出卖物。一段时间以后，甲向乙表示愿意承认其无权代理行为。但当乙将甲的决定通知丙时，方知道丙已将出卖物处理，丙要求乙赔偿因无权代理所造成的损失，乙认为，甲既已承认其无权代理，那么，其代理行为的一切效果即应归属于甲，丙所遭受的损失与乙无关；而甲则认为，丙从未表示撤回其意思表示，也未向甲进行过任何催告，在这种情况下，甲承认乙的无权代理行为，即导致乙以甲的名义与丙所订立的合同有效，故丙应当履行合同义务，否则，应承担违反合同的民事责任。三方各执一词，难辨是非，甲即向法院提起诉讼，要求追究第三人丙的违约责任。A地甲企业供销员金某得知B地乙公司有26毫米的圆盘钢出售，即经批准，携带注明“联系购买26毫米圆盘钢”的单位介绍信到B地，与乙公司订立了关于甲企业向乙公司50个26毫米圆盘钢的合同。几天后乙公司通知金某：26毫米圆盘钢没有，只有28毫米的。金即打电话向甲企业领导汇报，该领导明确指示金“不要购买”。但其后乙公司对金某反复做工作，金也估计28毫米圆盘钢在A地可能能卖好价钱。遂同意将原合同的标的物变更为28毫米圆盘钢，双方又订立了一份“补充协议”。货到A地后，金即安排送入甲企业仓库。甲企业领导知情后，表示反对。但金保证其有办法将货高于进价售出，甲企业领导考虑到该货物在A地市场有可能有销路，且货已经到达，遂要求金赶快联系销售事宜，并派人协助金工作。不料刚售出少部分，A地钢材市场发生疲软，价格大幅度下降，该种钢材无人问津。此时，乙公司来人催要货款，甲企业声称“补充协议”的订立未经甲公司授权，为无权代理，甲对之从未承认，故责任应由无权代理人金某负责。乙公司催款无果，转而找金某，金某更无支付能力。乙公司只好向法院起诉，要求甲企业履行合同，支付货款。问：1、金某的行为属于什么性质？甲乙之间成立的合同效力如何？案件如何处理？表见代理——是指行为人本无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与之为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。四、表见代理(一)表见代理的概念表见代理是无权代理的一种，但其法律后果却仍由被代理人承担，这种立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易的安全。(二)表见代理构成要件2、无权代理人同相对人之间的民事法律行为，具备代理的表面特征和民事法律行为的一般有效要件。只有在无权代理人与相对人间的法律行为符合有效要件时，才发生表见代理，行为无效的，不发生是否由本人承担行为后果问题。1、行为人（无权代理人）无代理权而以本人名义进行民事法律行为。3、客观上存在