200711招标代理合同管理及风险防范

招标代理合同管理及风险防范南京工业大学申玲一、招标代理合同的法律基础（一）招标代理机构的性质、地位和作用《招投标法》明确规定了招标代理机构的性质、地位和作用第十三条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（中华人民共和国建设部令第154号，自2007年3月1日起施行。）第二条本办法所称工程建设项目招标代理（以下简称工程招标代理），是指工程招标代理机构接受招标人的委托，从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标的代理业务。（二）代理的概念和特征代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为___建设工程招标代理授权委托书2、代理人以被代理人的名义实施代理行为江苏省建筑市场管理条例第二十六条招标代理机构应当以招标人的名义，在招标人委托的范围内办理下列全部或者部分业务……3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志江苏省建筑市场管理条例第二十三条工程建设中介服务机构必须遵守法律、法规和国家政策，严格执行工程建设标准、规范和规程；遵循诚实信用的原则，按照合同的约定，办理受托事务，对提供的信息、数据、结论，出具的证明、报告或者其他文件的真实性、准确性负责，确保服务活动和工作成果的质量，保守技术秘密和其他商业秘密。4、被代理人对代理行为承担民事责任（1）概念民事责任指违反了义务从而侵害到权利，从而应当承担的不利后果。（2）特征1)民事责任是因违反民事义务从而侵害到民事权利而承担的法律后果；2)民事责任的方式以财产责任为主；财产责任指违法行为人依法应当承担的财产上的不利后果。民法通则中规定的排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、交付违约金及修理、更换、重作等形式都属于财产责任。3)民事责任的范围与违法行为所造成的损害范围相适应；4)民事责任的主要功能在于对民事权利的救济。(3)民事责任的分类。1)违约责任与侵权责任根据民事违法行为所侵害的权利的不同，民事责任主要分为违约责任和侵权责任。违约责任指合同关系中的债务人违反合同的规定，侵犯债权人的债权（相对权）而应承担的民事责任。侵权责任指侵犯债权之外的绝对权（支配权）而应承担的民事责任。绝对权，又称对世权：是指权利的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都负有不得侵害、干涉其权利的消极义务，而没有协助其实现权利的积极义务。2)财产责任与非财产责任非财产责任适用于人身权受侵害时的以恢复受侵害人的人身利益为目的的民事责任。民法通则规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式属于非财产责任。3)有限责任和无限责任（三）代理的种类根据代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。1、委托代理——代理权来源于被代理人的委托行为2、法定代理——代理权来源于法律的直接规定3、指定代理——代理权来源于人民法院和有关单位的指定（四）委托代理关系的终止1代理期间届满或者代理事项完成2被代理人取消委托或代理人辞去委托3代理人死亡或代理人失去民事行为能力4作为被代理人或者代理人的法人终止（五）代理制度中的民事责任1委托书授权不明的连带责任（民通65条第3款）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。代理人负补充性连带责任。连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。并行的连带责任:各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可向任一债务人主张清偿全部债务。补充连带责任:须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二次序上承担补充性的连带责任建设工程招标代理授权委托书(委托人即招标人的法定代表人的姓名)系(招标人名称)的法定代表人,现授权委托(招标代理机构名称),为(拟招标项目名称)的代理人,以招标人的名义办理以下事项（有委托的在□中打√，无委托的在□中打╳）：。。。。。。招标代理人在代理招标过程中办理上述事宜所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，委托人均予以承认，但发包方案、中标通知书、招投标情况书面报告需经委托人签署。代理人无转委托权。本授权委托书的有效期为。特此声明。委托人：（盖章）法定代表人：（签字）年月日2、无权代理的民事责任民法通则规定：无权代理人实施代理行为侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任即侵权责任.无权代理中的连带责任（民通66条第4款）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为无权代理人责任的消灭也即是相对人损害赔偿请求权的消灭。请求权的消灭或因时效经过或因义务人履行或因发生意外事件，就时效的规定而言，民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。无权代理人责任的消灭也应适用两年诉讼时效。3、代理人不履行职责的民事责任代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。4、代理人和第三人串通的连带责任（民通66条第3款）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；法定情形：代理人与第三人恶意串通。5、代理违法事项的法律责任违法代理中的连带责任（民通第67条）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。责任主体：本人和代理人，向第三人负责法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。6表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权代理本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有代理权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。首先，在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由被代理人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由被代理人来负担。代理人因过失致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。其次，在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予，自然也就不发生民事法律关系。但是，在被代理人承受代理行为的效果后，因此而造成的损失，被代理人有权向表见代理人进行追偿。二、招标代理合同的订立及风险防范招标代理机构要不断提高专业素质，依法签订代理合同。（一）招标代理项目的跟踪与选择符合公司目标和经营宗旨企业自身条件工程的可靠性竞争是否激烈特别注意：委托人是否具备招标相关条件；有无不合法、合规的要求。《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第二十五条工程招标代理机构在工程招标代理活动中不得有下列行为：1与所代理招标工程的招投标人有隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系；2从事同一工程的招标代理和投标咨询活动；3超越资格许可范围承担工程招标代理业务；施工招标条件——工程建设项目施工招标投标办法（七部委令，第三十号，2003年5月1日起施行）第八条依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：1招标人已经依法成立；2初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；3招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；4有相应资金或资金来源已经落实；5有招标所需的设计图纸及技术资料。货物招标条件——工程建设项目货物招标投标办法（七部委令，第27号，2005年3月1日起施行）第八条依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行货物招标：1招标人已经依法成立；2按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的，已经审批、核准或者备案；3有相应资金或者资金来源已经落实；4能够提出货物的使用与技术要求。项目招标必备的两个基本条件。①招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的应先履行审批手续，且已获批准。②建设单位（即招标人）应有进行招标项目相应的资金或资金来源的落实。（二）招标代理合同的特点《合同法》分则将合同分为15类合同。工程建设涉及的合同主要有：买卖合同——建设工程物资采购合同建设工程合同——建设工程勘察设计合同、建设工程施工合同委托合同（第二十一章）——建设工程委托监理合同、建设工程造价咨询合同、建设工程招标代理合同（GF-2005-0215词语定义——招标代理合同：委托人将工程建设项目招标工作委托给具有相应招标代理资质的受托人，实施招标活动签订的委托合同）等1、招标代理合同的当事人双方应当是具有民事权力能力和民事行为能力、取得法人资格的企事业单位、其他社会组织，个人在法律允许范围内也可以成为合同当事人。作为委托人必须是具有国家批准的项目，落实投资计划的企事业单位、其他社会组织及个人，作为受托人必须是依法成立具有法人资格的招标代理单位，并且所承担的工程招标代理业务应与单位资质相符合。2、招标代理合同的订立必须符合工程项目建设程序。3、招标代理合同的标的是服务，即招标代理工程师凭据自己的知识、经验、技术受业主委托为其所签订的其它合同的实施监督和管理。4、招标代理合同是有偿的委托合同《合同法》第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。（三）招标代理合同的形式合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》对合同的形式采取了不要式原则，只有法律、法规有规定和当事人有约定采用书面形式的情况下，合同才应当采用书面形式订立。《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号,2007年3月1日起施行)第二十三条工程招标代理机构应当与招标人签订书面合同，在合同约定的范围内实施代理，并按照国家有关规定收取费用；超出合同约定实施代理的，依法承担民事责任。合同形式欠缺的法律后果1、即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。2、采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。（四）招标代理合同文本的选择建设部与国家工商行政管理局联合颁布的示范文本《建设工程施工合同（示范文本）》《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》《建设工程委托监理合同（示范文本）》《建设工程造价咨询合同（示范文本）》《建设工程招标代理合同（示范文本）》GF-2005-0215《江苏省建设工程招标代理合同（示范文本）》示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极