工程变更索赔中的几个问题

工程变更索赔中的几个问题国际工程承包是一项风险事业。在竞争日趋激烈的国际工程承包市场中，工程承包企业为了取得工程项目的经营承包权，往往要降低报价以战胜竞争对手。这种情况下如果承包商不善于经营管理，并通过有效的索赔，以减少或避免自己的损失，企业就难以生存和发展。国际工程承包施工的实践证明，施工索赔是决定国际承包施工企业经济效益的重要环节，也是衡量国际承包施工企业经营管理水平高低的一个重要标志。笔者在施工索赔的诸多内容中，选择我们在国际承包施工中遇到最多、影响最大的工程变更索赔，通过对其客观存在性、合同法理性的分析，同时结合自己的实际工作实践，以及国际承包施工企业的经验。论述工程变更索赔在国际工程项目经营管理中的地位、作用以及做好工程变更索赔中所应注意的几个问题。一、变更在工程项目中客观存在国际工程承包施工的实践经验证明，每项工程的建设成本从开工之日起便处于不断变化之中，随着工程量及工期的变化，工程成本大多数都在不断增加，直到建成之日，才能形成定值。有一定规模的土建工程的承包施工，其最终工程成本几乎都不是它们中标合同额中的工程成本。绝大多数情况下会导致最终合同金额增加，只有极个别的项目结算成本小于其中标合同价。这是因为，在所有的土建工程施工中，难免会出现工程量变更、设计修改、新增(减)工程，以及地基变化等问题，因此导致工程成本相应地发生变化。表1为南亚某国部分工程的中标价格和最终完成的费用对比表。从表中可以看出，国际承包工程不管其规模大小，最终完工后的费用不同程度地大于其中标时的标价，一般增加20%左右。其增加的幅度与项目合同的规模没有直接的联系，而是与项目的原设计工作的详细程度及其质量、项目现场条件的变化、不可预测因素以及业主的意愿等有关。二、变更索赔的合同依据及计价方法在国际工程的承包施工中，许多国家都参照国际上常用的一些标准合同条件，并结合自己国家的工程承包标准合同条件，作为编制每个工程项目合同文件的指南。《土木工程施工合同条件》1987年第4版(以下简称FIDIC合同条件)，经过四十多年的修改再版，已为国际工程承包界公认，在国际土木建筑工程的承包施工中通用。在FIDIC合同条件中，其“摘要”列出了关于承包商可以引用的24条有关索赔的条件，明确地指出了工程变更索赔可以适用的6个条款。国际工程项目的工程变更，既包括了合同范围以内的“附加工程”，又包括合同范围以外的“额外工程”。但对于“附加工程”，由于其属于合同范围以内的结算和支付问题，并不属于施工索赔的范畴。“额外工程”即合同工作范围以外的工程，就不能套用原投标文件的施工单价，而要重新议定单价，并按此单价支付额外工程的工程款，这属于施工索赔的范畴。对于“额外工程”的工程变更，按照FIDIC合同条件，变更工程单价确定办法，从原则上讲，应由合同双方协商议定，但在双方不能达成一致时，则授权咨询工程师“确定一个他认为合理的单价或价格，并相应地通知承包商及抄送业主”。在一般情况下，此部分工程变更的单价确定有以下四种定价的方式：1按原报价书中的单价计算工程款。如果工程师认为投标单价适用于此项变更工程，其便可决定按投标价计算。但必须考虑以下因素：变更的工程性质及数量;变更工程对施工管理费的影响程度;发布变更的时间;变更工程的施工方法以及变更工程的位置及与原工程的差异程度等。2参考投标单价确定新单价。如果原单价与变更工程的性质、数量、地点、施工方法等差异甚大，而且不适用原单价时，则参考原单价数额确定一个合理的新单价。这时往往用数量插入法或按比例分配法确定新单价。三、工程变更索赔在国际工程项目经营管理中的地位和作用在竞争激烈的国际工程承包市场中，承包企业不可能以高额的利润率通过竞标的方式中标。相反，往往是通过微利甚至以低于市场的实际价格来取得项目的经营承包权。在此前提下，承包企业只有通过对项目实施有效的经营管理，特别是通过做好项目的索赔管理，才能实现项目的最终赢利目的。在国际工程承包市场的施工实践中，通过各种施工索赔来改变项目的经营条件以至达到最终赢利的成功实例不少。特别是土建工程施工，工程变更索赔是承包商诸多索赔种类中机会最多、内容最广和影响承包商经济利益最大的施工索赔之一。由于工程变更的产生，要么是业主为了完善工程，要么是遇上了不可预见的因素，其性质都属于后合同行为。其价格无论采取那种方式确定，都要采取业主和工程师与承包商协商一致的原则，在其价格的确定上承包商有一定发言权和操作的空间。往往承包商通过与业主和工程师协商可以得到一个对自己较为有利的新单价。因此，在一定程度上讲，一个项目的工程变更越多，其改善项目的经营条件和实现项目的最终赢利的机会就越大。下表为某公司在南亚某国进行承包的工程项目中，该项目的部分工作项变更前后的价格对比情况表。从表中可以看出，该项目承包商仅从上述的5项变更中，其在原有单价的基础上就多增收了一百多万美元，其多增加的收益额是该项目原合同总额的45%。自然地，此部分的收益成为了该项目最终赢利的重要组成部分。由此可见，工程变更索赔是施工索赔中的重要组成部分，是国际工程承包项目能否改善经营条件和实现最终赢利的重要手段之一。四、做好工程变更索赔应注意的几个方面在国际工程承包施工领域的技术经济管理中，施工索赔管理可能是最难的一项工作。施工索赔是一项融技术、经济、合同法律和管理策略于一体的工作，它需要承包商具备丰富的国际工程承包施工经验，以及相当高的经营管理水平。根据笔者的实践体会，并参照国际施工索赔的经验，做好工程变更索赔管理工作，应该注意以下几个方面：(一)要牢固树立索赔意识树立索赔意识，首先要正确地认识索赔。索赔是国际工程承包施工合同双方的权利，任何一方都有权主动提出索赔要求，以维护自己正当合理的经济利益。尤其是作为承包商，施工索赔是其减少承包风险、防止经济亏损的基本手段。应该索赔而放弃索赔机会，不仅丧失了应得的经济利益，而且会被对方视为无知，亦说明其施工管理水平太低。在当前经营竞争十分激烈的国际工程承包市场上，很难逃脱亏损甚至破产的命运。国际工程承包企业，应该把提高索赔意识作为自己管理工作中的重要内容之一。要求工程项目负责人(项目经理)把施工索赔工作视为自己的主要任务，尤其是索赔管理人员，要熟练地掌握工程的合同文件，不丢失每一个重要的索赔机会，并做好大量细致的索赔工作，争取索赔的成功。(二)深入了解和掌握自己的索赔权要进行施工索赔，首先要有索赔权。索赔权是索赔要求能否成立的法律依据，其基础是施工合同文件。因此，索赔人员应通晓合同文件，善于在合同条款、施工技术规程、工程量表、工作范围、合同函件等合同文件中寻找索赔的法律依据。涉及工程变更索赔的主要条款，大都包括在合同的通用条件部分中，如：工程范围变更、工作项目变更、施工条件的变更、工期延长、单价变更、物价上涨、汇率调整，等等。对这些条款的含义要研究透彻，做到熟练运用，以证明索赔要求的合理性。在了解上述合同文件外，承包商还应了解工程所在国的法律或规定，凡是所在国的法律、命令、规定中允许承包商索赔的条文，都可引用以证明自己的索赔权。同时，注意所在国类似情况成功的索赔案例，因为许多国家在工程项目合同文件采用FIDIC合同条件、ICE合同条件，或其他属于世界普通法的合同条件。这些合同条件均实行“案例裁决”的原则。因此，承包商可以通过调查研究或查阅案例选集，寻找已经胜诉的类似案例，来论证自己的索赔权。如某公司在南亚某国承包一防洪项目时，该项目有一项主要的工作项为钢板桩的施工，由于项目现场条件的变化以及部分地段设计的改变，使钢板桩的实际用量比原设计量增加了近一倍。而此时由于该国物价飞涨，单是后来购买钢板桩的费用就超过了原该工作项的单价，如果此部分还按原单价执行，该项目将承受巨大的经济损失。为此，该项目承包商向业主提出了对项目增加部分的钢板桩施工进行单价调整的要求。但开始时业主以该公司与其所签订的合同中，早已确认了该工作项的单价为由给予了拒绝。后来该项目承包商通过对项目合同文件的研究，在通用合同条件和专用合同条件中找到了有关工程变更费用超过15%时进行单价调整的相关条款，从而为解决此问题提供了法理依据。后来经过与业主的多次协商后最终以原单价2.26倍的价格作为新增加钢板桩的新单价。为此，该项目承包商不仅避免了不必要的经济损失，同时也为该项目的最终赢利创造了十分有利的条件。(三)合理计算施工变更索赔款在确定工程变更索赔权后，下一步就是计算工程变更索赔款。如何提出自己合理的变更价格，使业主和工程师能理解和接受，是承包商的一项十分重要工作，也是工程变更索赔成功与否的关键。计算工程变更索赔款的依据是合同条件中有关计价的条款。但在计算过程中要注意以下两点：首先要采取合理科学的计价方法，在原单价对已较为有利的情况下，宜采取内插法;而原单价对己不利时，最好能采取实际费用法来进行单项索赔。其次，尽量避免无根据地扩大索赔款额，因为这样往往难以成功，反而降低了对方的信任度。实践证明，只有在双方建立了较好合作基础的前提下，双方才能较容易达成一致意见。如上例中防洪项目钢板桩施工中的围堰和排水工作项，系一揽子支付项并根据钢板桩的施工进度进行支付。但由于项目施工现场条件的变化以及部分导线的变更，致使该项工作量比原设计量发生了较大的变化，在该项目承包商成功地确定了该工作项工程变更索赔权后，在如何确定此部分的变更索赔款上产生了分歧。项目承包商提出要以实际发生费用进行计算，而业主则强调要以其实际增加长度为单位计算。由于承包商所提方案业主要支付的金额太大，而工程师所提方案该项目承包商认为未达到其补偿其实际损失，因此未能达成一致。后来经过多次的反复协商，最后以较为科学、而双方都能接受的，以面积计量法来确定该项变更索赔金额。最后该项变更后的总金额为原来的5.6倍。(四)建好工程项目索赔成功的首要条件，是承包商认真地按照合同要求实施工程，并努力把工程项目建设好，使业主和工程师满意。实践证明，承包商认真努力地实施合同，使工程质量合格，施工进度符合合同要求，才能为索赔成功打下了基础。尤其是在施工过程中克服了重重困难，甚至发现原设计中不合理或错误的地方，提出改进意见并为业主工程师采纳。在这种情况下，承包商的索赔要求，一般都能适当的满足。有时，甚至是难以实现的索赔要求，或索赔程序上有所疏忽，都能取得业主和工程师的谅解，使承包商的索赔要求得到比较满意的结果。与此相反，如果没有把工程项目建设好，施工质量低劣，工期不断拖后，在这种情况下，承包商的施工索赔要求一般是不可能实现的，特别是对工程变更索赔，承包商将难以获得工程变更的机会，即使是有合同根据的索赔事项也可能被业主拒绝。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）