第五章-国际商法代理法

1第五章代理法一、代理权产生的方式（一）大陆法大陆法系按照代理是否是由于本人的意思表示而产生，将代理分为：1、意定代理（Voluntary）意定代理是由于本人的意思表示而产生的代理权。即代理权是由于本人的意思表示，经代理人承诺而产生的代理。2、法定代理(Statutory)凡由法律规定，而不是由本人的意思表示而产生的代理权就称法定代理。2（二）英美法英美法系把代理权的产生主要区分为以下几种形式：1、实际授权（Actualauthority）指本人明示或默示地同意，由代理人代其行事，代理人由此而产生的权利叫实际授权。实际授权包括明示与默示授权两种（1）明示授权（expressauthority）（2）默示授权（impliedauthority）这种情况在英美法上又叫作“不容否认的代理”（agencybyestoppel）31、实际授权（Actualauthority）构成默示代理必须具备以下三个要素：A：本人的行为使一个合理的第三人相信某人确实是有授权的；B：第三人正是基于这种信任才采取了行动与代理人签定了合同；C：如果允许本人否认代理授权的化，将会给第三人造成极不公平的损害。满足了以上三个条件即构成了英美法中的默示授权，代理人与第三人所签定的合同就对本人有约束力。42、客观必需的代理(TheAgencyofNecessity)客观必需的代理权是由于客观的需要而产生的，一般是指一个人受托照管另一个人的财产，在紧急情况下，为了保存财产而采取某种行动时产生的。根据英美法的判例，要取得这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上和商业上所必需的；（2）代理人在行使这种权利前无法同本人取得联系以得到本人的指示；（3）代理人所取得的措施必须是善意的，必须考虑到所有有关各方当事人的利益。53、追认的代理(Ratification)（1）含义追认的代理是指如果代理人未经授权或者超出了授权的范围，而以本人的名义同第三人订立了合同，则本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫追认。（2）法律后果追认具有溯及力，即该合同自成立时起就对本人有约束力，一切法律后果均由本人来承担。一旦合同在履行过程中发生了争议，第三人可以直接起诉本人。63、追认的代理(Ratification)（3）构成的必要条件A：代理人与第三人订立合同时，代理人和本人都必须具有订立合同的行为能力，并且本人在追认时也必须具有行为能力；B：代理人在与第三人订立合同时，必须披露本人的存在；C：本人予以追认时应当了解与交易有关的一切事实情况；D；合同只能由订立合同时已指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认，且追认一定要发生在第三人插销合同之前；E：本人只能追认代理人所作出的，本人有权以自己的名义作出的行为；F：本人的追认必须是完整的、充分的。7二、代理的种类（商事代理）（一）代理商1、独家代理所谓独家代理是指在约定地区对指定商品享有独家代理权或专营权（Exclusiveright）的代理人。根据独家代理的特点，在商定独家代理协议时，应特别注意以下几个条款：（1）指定地区：独家代理人在指定地区对指定商品享有专营权。（2）指定商品：独家代理协议应规定代理人经营产品的范围及名称。81、独家代理（3）本人需要保留的权利：A：保留接受政府直接订货和某些大企业（如连锁商店）的定期直接定货的权利。B：保留在代理人推销不力，达不到预期的销售目标的情况下，本人有权撤回某些商品的代理权，由本人在该地区自行经营的权利。C：保留撤销本人已不再生产的产品的代理业务，或本人有权随时增加新产品的代理业务的权利。91、独家代理（4）佣金（Commission）独家代理协议应对佣金作出详细的规定，其中包括；A：佣金的比率B：计佣的基础C：佣金的支付方法D：在终止代理协议后，本人是否仍须向代理人支付佣金（5）独家代理协议的期限102、一般代理一般代理又称佣金代理（CommissionAgency），是指在同一地区、同一期限内，同时有几个代表委托人行为的代理人。11（二）居间居间又称掮客（Broker），是商业代理的一种，其特点是仅作兜揽生意的媒介，收取佣金，买卖合同由委托者本人与第三者签订，一般只在成交之后，居间人才能取得合同约定或法律规定的报酬，若居间人的中介行为没有取得成功的结果，则不获报酬。对居间人的报酬没有约定或约定不明确的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。当然，居间人促成合同成立的，居间的活动费用，由居间人负担。我国《合同法》第23章专章有“居间合同”的规定。我国《合同法》将居间分为“报告居间”和“媒介居间”两种。12（三）行纪行纪合同是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义，而以他方之费用，为他方办理商品的买进或卖出等业务，由他方支付报酬的合同。在行纪法律关系中，委托人和行纪人之间是行纪合同关系，行纪人与第三人之间则是买卖合同关系。在买卖合同关系中，行纪人是直接以自己的名义与第三人实施交易，因而委托人与第三人之间并不存在法律关系。我国《合同法》第22章专章设有行纪合同的规定。针对我国外贸代理制存在的外贸代理人权利与义务不对等的问题，由于我国法律没有直接的间接代理的法律规定，可以借鉴行纪合同的规定，来调整外贸企业和国内客户之间的权利义务关系。行纪合同对外贸企业来说，是其与外商签订合同的前提和依据，对委托人而言，行纪合同则是委托人拥有合同中符合约定条件的标的物所有权的凭证。行纪合同对外贸企业和委托人及外贸企业和外商之间起着联系和纽带的作用。13三、关于无权代理（一）大陆法的规定对于善意的第三人，大陆法各国都认为，无权代理人应对其负责。而且，在本人给予追认以前，善意的第三人有权向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认。在本人追认以前，善意的第三人也可以撤回他与无权代理人所签订的合同。当然，如果第三人在订立合同时知道该代理人的无权代理，则不得撤回合同。（二）英美法的规定英美法对无权代理称为违反有代理权的默示担保。按照英美法的要求，代理人与第三人订立合同时，代理人对第三人负有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。此外，如果第三人是恶意的，即明知无权代理人无代理权，仍故意与无权代理人签订合同，由此给他人造成损害的，则应由第三人和无权代理人负连带责任。14四、代理关系中各有关当事人的权利与义务（一）代理人的义务1、代理人必须为了本人的利益亲自进行代理活动，不得擅自将本人委托的代理权再转托他人。2、代理人必须在授权范围内与第三人实施法律行为，不得超越本人授权的范围擅自进行民事法律行为。3、代理人应勤勉地履行其职责。15（一）代理人的义务4、代理人应遵守诚实信用的原则行事，这主要包括：(1)代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。(2)代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同。(3)代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出本人给他的佣金或酬金以外的任何私利。5、代理人不得泄露机密。但在代理合同终止后，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不适当地限制代理人使用他在代理期间所获得的技术、经验和资料。因为根据某些国家关于限制性商业做法的法律(restrictivebusinesspractice)，这种限制是无效的。6、代理人须向本人如实申报帐目。本人违约时代理人的救济方法有二：（1）抵销；（2）留置权16（二）本人的义务1、本人应向代理人提供有关业务资料和信息；2、支付佣金；（1）代理人取得佣金的条件；本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金?（2）代理人所介绍的客户如果多次同本人达成交易，代理人是否有权要求多次支付佣金？（3）佣金支付的金额及支付的时间。3、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用；4、本人有义务让代理人查核其有关帐册。17（三）本人同第三人的关系本人与第三人之间的关系是合同关系，应按有关合同的法律来确定他们的权利与义务。在国际贸易中，本人与第三人之间的合同大都是买卖合同。在这种情况下，本人与第三人之间的关系应按照有关国家的买卖法来确定。18（四）代理人同第三人的关系1、大陆法如果代理人是以本人的代表的身份同第三人订立合同，应由本人对第三人负责；如果代理人以自己的名义同第三人订立合同，则无论代理人是否已得到本人的授权，该合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，代理人须对第三人承担个人责任。根据这种区别，大陆法把代理分为直接代理和间接代理两种。如果代理人是以本人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于本人的，即为直接代理；如果代理人是以自己的名义，为本人的计算与第三人订立合同的，则为间接代理。在这种情况下，本人与第三人之间不存在合同关系，本人不能直接对第三人主张权利，而必须由代理人把他从合同中取得的权利转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利。192、关于代理人对第三人是否应承担个人责任的问题，英美法主要区别以下三种不同情况来确定：（1）如果代理人在同第三人订立合同时，已经表明自己是本人的代表，并指明本人的姓名（Agentforanamedprincipal）（2）如果代理人在订约时只表明他是代表本人同第三人订立合同，但没有指出本人的姓名（Agentforanunnamedprincipal）（3）如果代理人在同第三人订约时，根本不公开本人存在的事实，而是以自己的名义同第三人订立合同，这在英美法上称为“不公开身份的本人”（Undisclosedprincipal）在这种情况下，代理人应对第三人负责。按英美法院的判例，即使在上述情况下，不公开身份的本人仍有可能直接取得该合同的权利承担该合同的义务，其具体做法是：A：不公开身份的本人行使介入权。B：第三人在发现了不公开身份的本人之后，行使选择权。20我国的代理法与外贸代理制外贸代理制中的法律问题按照《合同法》第396条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在我国外贸代理制中，大量的是外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自己的名义，作为买卖合同的一方同外商签订进出口合同。对于这种情况，《合同法》第402条、第403条作了专门的规定。21我国的代理法与外贸代理制根据《合同法》第402条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系的，则该合同直接约束委托人和第三人。该条还规定，如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时，则该合同不能直接约束委托人。22我国的代理法与外贸代理制根据《合同法》第403条规定，当受托人以自己的名义与第三人订立合同，而第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系时，其后果分为以下几种情况：（1）当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，即受托人对于未能履行对委托人的义务没有过错时，受托人应向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人对第三人的权利。但是，在第三人与受托人订立合同时，如第三人知道该委托人就不会订立合同的话，则委托人不得直接对第三人行使权利。（2）当受托人因委托人的原因对第三人未能履行合同时，受托人应当向第三人披露委托人。在这种情况下，第三人拥有选择权，可以选择受托人主张权利，或者选择委托人主张权利。但是，第三人一旦作出了选择，便不得变更选定的相对人。23复习思考题1、英美法规定代理权产生的方式主要有哪几种？2、商事代理的种类有哪些？独家代理协议的签订应注意哪些事项？3、对于无权代理，两大法系是如何规定的？4、代理关系中，本人及代理人各负何义务？5、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法及英