食品抽样检验不合格后处理之法律适用

食品抽样检验不合格后处理之法律适用食品抽样检验（食品监督抽查）是《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国产品质量法》赋予质监部门的职责和监管手段。对食品抽样检验不合格的食品生产企业除查找不合格原因并责令进行相应的整改外，还应按照相关法律规定予以行政处罚。本文主要探讨这一违法行为适用《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国产品质量法》第四十九条和第五十条的情形。《食品安全法》第二十八条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及不符合食品安全标准的有两项，即第（二）项“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”和第（十一）项“其他不符合食品安全标准或要求的食品”。上述第（二）项对应的法律责任为第八十五条第（二）项，而第（十一）项在法律责任章节中则没有对应的罚则。那么，对于在抽样检验中发现“其他不符合食品安全标准的食品”应当如何处理呢？《产品质量法》第二十六第二款第（一）项规定了产品质量应当符合的要求，即“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”；第三十二条规定了“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”。上述二条义务条款对应的责任条款分别是第四十九条和第五十条。那么，食品抽样检验不合格，又如何适用这两条呢？食品抽样检验的具体操作过程是根据国家质检总局（2008年第83号、2010年第65号）公告的《产品质量监督抽查实施规范》（CCGF）进行的。2010版CCGF对2008版进行了修改。其中“检验项目及重要程度分类”一节，将“重要程度分类”修改为“重要程度及不合格程度分类”，相应地“A类——极重要质量项目，B类——重要质量项目”不合格所对应结果判定由“严重不合格；较严重不合格”修改为“严重不合格”和“一般不合格”。取消了对标签的（不）合格判定（《食品安全法》、《产品质量法》、《食品标识管理规定》和相关标准对食品标签标识均有具体规定，其合格与否的判定是由相应的执法人员来判定，而不是由检验人员判定）。如上所述，食品抽样检验不合格结果分为“严重不合格——A类项目不合格”和“一般不合格——B类项目不合格”两类。CCGF对其表述为：A类—极重要质量项目是指直接涉及人体健康、使用安全的指标；B类—重要质量项目是指产品涉及环保、能效、关键性能或特征值的指标。一、适用《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项的情形以CCGF113——2010肉制品为例。其“表1酱卤肉制品、熏烧烤肉制品、肉干制品、熏煮香肠火腿制品检验项目及重要程度分类”中，A类项目有：①危害人体健康的物质：苯并(a)芘（可致癌，执行标准为GB2726）、亚硝酸盐（食品添加剂，但可致食物中毒甚至死亡，是形成亚硝胺的前体物，有致癌作用。执行标准为GB2760）、盐酸克伦特罗(瘦肉精，可致急性中毒、心律失常等。农业部公告第235号明文规定禁止用于所有食品动物的药物，在动物性食品中不得检出)。②重金属：铅、无机砷（砷的理化性质类似金属）、总汞、镉，执行标准均为GB2726。③致病性微生物：致病菌(沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌，执行标准为GB2726)。1、上述A类项目均执行强制性国家（卫生）标准或相关公告；2、上述A类项目与《食品安全法》第八十五条第一款第（二）项规定的情形相符。由此可见，A类项目不合格，违反了《食品安全法》第二十八条第（二）项的规定，应适用《食品安全法》第八十五条第一款第（二）项的规定予以行政处罚。二、适用《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的情形仍以CCGF113——2010肉制品为例，其“表1酱卤肉制品、熏烧烤肉制品、肉干制品、熏煮香肠火腿制品检验项目及重要程度分类”中，B类项目有：①食品添加剂：苯甲酸、山梨酸、合成着色剂，执行标准为GB2760。②微生物指标：菌落总数（反映食品被细菌污染的程度及卫生质量，执行标准为GB2726）、大肠菌群（粪便污染指标菌，亦作为肠道致病菌污染食品的指示菌。系指来自人和温血动物的肠道，需氧与兼性厌氧，不形成芽胞，在35~37℃下能发酵乳糖产酸产气的革兰氏阴性杆菌。其检验指标称“大肠菌群最近似数”，即MPN，这是按一定方案检验结果，按概率论所求出的统计数值，是表示样品中活菌密度的估测，所以它不是某一具体的菌种，更不是某一具体的致病菌。执行标准为GB2726）。1、上述B类项目均执行强制性国家（卫生）标准；2、上述B类项目不符合《食品安全法》第二十八条第（二）项规定的情形，不能按《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定进行行政处罚；3、GB2726系国家卫生标准，其卫生指标中菌落总数和大肠菌群与保障人体健康和人身、财产安全密切相关，是强制执行的标准，符合《产品质量法》第二十六条第二款第（一）规定的情形，应适用《产品质量法》第四十九条的规定予以行政处罚。4、国家质检总局《关于依法严惩食品生产加工非法添加违法行为的规定》（国质检执[2011]328号）中第五项规定：“违反国家标准超范围、超限量使用食品添加剂的，按《产品质量法》第四十九条规定的上限处罚；对不适用产品质量法以及其他法律的规定或者规定不明确的，依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）第三条、第四条从重处罚”。综上判断，强制性国家标准中B类项目不合格，符合《产品质量法》第二十六条第二款第（一）规定的情形，应适用《产品质量法》第四十九条的规定进行行政处罚。三、适用《中华人民共和国产品质量法》第五十条的情形以CCGF111.1——2010淀粉为例，其“表2检验项目及重要程度分类”中依据的标准多为推荐性标准。其中，NY/T875食用木薯淀粉系农业部制定的推荐性行业标准。1、A类项目，如砷、铅、氢氰酸、黄曲霉毒素B1、霉菌、致病菌（系指肠道致病菌和致病性球菌）系卫生指标，是强制执行的指标。该类项目不合格，符合《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项规定的情形，应按该条款处理。2、B类项目中有卫生指标，如二氧化硫（食品添加剂）、菌落总数和大肠菌群。如前述，该类项目不合格符合《产品质量法》第四十九条规定的情形，应按该条款处理。3、B类项目中的质量指标（理化指标），如灰分、酸度，以及NY/T875标准中未列入B类项目的理化指标，如水份等，这些指标系质量指标，与人体健康和人身、财产安全无直接关联。这类项目不合格时符合《产品质量法》第五十条规定的情形。即定性为“以不合格产品冒充合格产品的”（分故意以不合格产品冒充合格产品和过失以不合格产品冒充合格产品）行为。综上所述，推荐性标准中有强制执行的（卫生）指标（有时是通过对强制性标准的引用），强制性标准中亦有推荐性的内容（条文强制），应加以区别对待。推荐性标准中的非强制指标不合格，符合《产品质量法》第三十二条规定的情形，应适用《产品质量法》第五十第条的规定进行行政处罚。另外，食品抽检不符合地方标准和企业标准的，可比照推荐性标准适用上述法律规定。当企业标准严于国家标准时，其抽样检验涉及《食品安全法》第二十八条第（二）项规定的指标结果符合国家标准而又不符合企业标准时，应当适用《产品质量法》第五十条规定进行处理。（作者单位：南京市质监局雨花台分局）