浅析建设工程肢解发包

-1-浅析建设工程肢解发包《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第78条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”《建设工程质量管理条例》第55条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”从上述规定可看出，肢解发包属违法行为，应予处罚。但因《建筑法》第24条及《建设工程质量管理条例》第78条对肢解发包的定义仅作出“是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”的原则性规定，而对“应当由一个承包单位完成的建设工程”却未作出具体界定。为此，实践中，对肢解发包的理解和认定不一。同时，因《建设工程质量管理条例》第55条规定，对建设单位肢解发包的，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，但该规定未对“工程合同价款”作出具体界定或解释，实践中也易产生争议。本文现结合建设工程发包模式、各地有关规定等方面对肢解发包的界定及处罚问题作一浅析，仅供参考。一、建设工程承发包模式。-2-工程承发包是一种商业行为，交易双方为项目业主和承包商，双方签订承包合同，明确双方各自的权利与义务，承包商为业主完成工程项目的全部或部分建设任务，并从项目业主处获取相应的报酬。目前，我国建设工程合法的承发包模式主要有工程项目总承包、平行发包、设计或施工总分包、联合体承包、CM模式等五种。而肢解发包作为一种违法模式也大量存于建设工程领域中。1、工程总承包。工程项目总承包模式是指业主在项目立项后，将工程项目的设计、施工、材料和设备采购任务一次性地发包给一个工程项目承包公司，由其负责工程的设计、施工和采购的全部工作，最后向业主交出一个达到运用条件的工程项目。业主和工程承包商签订一份承包合同，称为“交钥匙”、“统包”或“一揽子”合同。按这种模式发包的工程也称为“交钥匙工程”。工程总承包并不是一般意义上施工承包的重复式叠加，它是区别于一般土建承包、专业承包，具有独特内涵的一种建设方式。它是一种以向业主交付最终产品服务为目的，对整个工程项目实行整体构思，全面安排，协调运行的前后衔接的承包体系。它将过去分阶段分别管理的模式变为各阶段通盘考虑的系统化管理，使工程建设项目管理更加符合建设规律。发达国家建筑市场有近一半的工程项目采取工程总承包的方式。随着改革开放和现代化建设的发展，工程总承包模式以其有利于提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序等各种优点成为我国近来年建设领域大力倡导和推行的主要发承包模式。2、平行发包。平行发包是指项目业主将工程项目的设计、施工和设备材料采购的任务分解后分别发包给若干个设计、施工单位和材料设备供应商，并分别和各个承包商签订合同。各个承包商之间的关系是平行的，他们在工程实施过程中接受业主或业主委托的监理公司的协调和监督。-3-采用平行承发包模式，由于有隶属不同和专业不同的多家承包单位共同承担同一个建设项目，同时工作作业面增多，施工空间扩大，总体力量增大，勘察、设计、施工各个建设阶段以及施工各阶段搭接顺畅，有利于缩短项目建设周期。同时因该种承发包方式中合同个数和合同界面较多，建设单位组织管理及协调难度较大。我国虽然大力倡导和推行工程总承包，但在我国目前具有一般承包资质的单位总体多于具有总承包资质的单位情况下，平行承发包模式有利于建设单位择优选择承包单位，有利于繁荣建筑市场，其被广泛应用于建设工程项目招标投标工作之中。平行发包的主要表现形式：（1）建设单位把群体工程中的勘察、设计、施工、材料供应等多项工作分别发包给勘察、设计、施工、材料供应等承包单位；（2）建设单位把群体工程中的勘察、设计、施工、材料供应的某一项工作分别发包给不同的承包单位；（3）建设单位把单体工程中的勘察、设计、施工、材料供应分别发包给不同的承包单位；（4）取得群体工程总承包资格的承包单位，将不同的单体工程分别发包给不同的施工、勘察、设计、材料供应单位。此时，总包单位取得建设单位部分职能，成了发包单位。3、肢解发包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第一款规定，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。肢解发包中，本应由一个承包单位完成的建筑工程，如果分解成若干部分由几个承包单位完成任务，使原本很狭小的工作面同时涌入过多的承包单位，导致工作界面不清，责任主体不明，合同纠纷增多，工作秩序必然混乱。因肢解发包人为地增加了承发包单位对项目的管理难度和管理成本，稍有不慎，就会引起工作质量和安全事故，故其是我国明令禁止的违法行为。但由于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》未对“应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”作出更加明确的解释或界定，又因平行发包与肢解发包都有一个以上承包单位承担工程勘察、设计、施工中的一项工作表象，导致实践中很多人把合法的平行发包模式误认为肢解发包。二、从各地规定看对肢解发包的界定。-4-1、几个基本概念。建设工程项目可分为单项工程、单位（子单位）工程、分部（子分部）工程和分项工程。单项工程是指在一个建设项目中，具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的一组配套齐全的工程项目。单项工程是建设项目的组成部分，一个建设工程项目有时可以仅包括一个单项工程或多个单项工程。单位工程，也即单体工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。对于建筑规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分分为一个子单位工程。单位工程是单项工程的组成部分。单位工程是建设单位与勘察、设计、施工单位签订工程承包合同和结算工程价款的基本工程单位，是施工单位编制施工组织计划、组织施工，进行经济核算的基本单位，也是建筑工程竣工验收与备案管理的基本工程单位。群体工程中每一个独立的建筑物或构筑物也是一个单位工程，如住宅小区中某一栋住宅楼，工厂中某一栋有厂房，学校中某一栋教学楼等。分部工程是单位工程的组成部分，分部工程的划分应按专业性质、建筑部位确定。当分部工程较大或较复杂时，可按材料种类、施工特点、施工程序、专业系统及类别等划分为若干子分部工程。分项工程是分部工程的组成部分，也是形成建筑产品基本构件的施工过程。分项工程的划分应按主要工程、材料、施工工艺、设备类别等确定。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）之规定可看出：一个单位建设工程共有：地基与基础，主体结构，建筑装饰装修，建筑层面、建筑给水、排水及采暖，建筑电气，智能建筑，通风与空调，电梯等九项分部工程。其中消防等专业工程属分部工程智能建筑的分项工程。2、各地对肢解发包的界定。①《上海市建设工程承发包管理办法》(1996年12月30日上海市人民政府第37号令发布，自1997年3月1日起施行)第15条规定：“一个建设工程的勘察、设计、施工项目，可以全部发包给一个承包单位总包；也可以按勘察项目、设计项目，以及施工项目中的单项工程分类，将其中的一项或者几项发包给一个承包单位总包。-5-承包一个建设工程的全部勘察、设计、施工项目的总包单位，可以将其中的一项或者两项发包给一个承包单位总包。建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的。”第17条规定：“下列建设工程业务不得肢解发包：（一）单项工程的设计业务；（二）单位工程的施工业务；（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。第34条规定：“单项工程是指建设工程中若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单位工程的组成部分。”从该规定可知，上海市将单项工程的设计业务、单位工程的施工业务等分别发包给不同的设计、施工单位视为肢解发包。②《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》（１９９８年９月２５日新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据２００２年７月２６日新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《新疆维吾尔自治区人大常委会关于修改〈新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例〉的决定》修正根据２００５年５月２７日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例〉的决定》第二次修正）第16条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。发包方将勘察设计平行发包给几个勘察设计单位的，必须选定一个勘察设计单位作为主设计单位，负责整个工程项目勘察设计的总体协调。建筑工程中，除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工肢解成若干部分发包给几个承包单位。”从该规定可知，新疆允许单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程可单独发包，同时禁止将单体工程的施工项目肢解发包给几个承包单位。③《东莞市建设工程招标投标管理办法》第6条第一款规定：“凡按规定应当实行招标投标的下列工程，必须进入交易中心招标技标:(一)土建单项(含道路、桥梁、水-6-利)、二次装修造价50万元以上(含50万元)的工程；(二)安装单项(含供电、供水、环保、消防、供气、通讯等)及其他单项(如绿化、桩基、土方、填沙等)造价30万元以上(含30万元)的工程。”从该规定可知，东莞市允许土建单项、安装单项（含消防等）单独发包。④《福建省建设厅关于加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》（闽建筑[2004]80号）第2条规定：“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包：(一)单项施工预算造价大于200万元或14层(42米)以上高层建筑的桩基工程；(二)单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程；(三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程；(四)冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统；(五)建筑智能化工程、电梯工程；(六)工程项目前期‘三通一平’工程。”从该规定可知，福建允许单项施工项目、消防等工程项目单独发包。综上，我国虽然提倡总承包，但在总承包缺乏完善的配套法律法规及操作规范的前提下，各地普遍允许建设工程的勘察、设计、施工分别平行发包。消防工程根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）之规定虽列为分项工程，但其作为专业工程也可由建设单位单独发包。装饰装修虽为分部工程，但也可建设单位单独发包。广东省虽未对肢解发包作出有关详细规定，但实践中，建设单位将建设项目中的消防、装饰装修等建设工程未纳入总承包合同而单项分别发包给相应资质的施工单位普通存在。司法实践中，大多法院认定该类专业专项工程的发包并非建设单位肢解发包，合同合法有效。为此，对《建筑法》、《建设工程质量管理条例》关于肢解发包的理解应为：国家提倡总承包，禁止肢解发包，并不反对平行发包或其他承发包模式；建设单位发包工程以单位工程为最小单位，建设单位可将勘察、设计、施工等项目以单位或单项为最小单位对外分别发包给不同的单位；建设单位将勘察、设计、施工等单位工程再肢解成若干部分分别发包视为肢解发包，但装饰装修、消防等分部分项工程因其专业性较强，由建设单位单独发包一般不应视为肢解发包。三、肢解发包的处罚。-7-《建设工程质量管理条例》第55条规定，对建设单位肢解发包的，处工程合同价款0.5%以上1%以