违反竞业限制义务与不正当竞争的关系西门子(深圳)磁共振有限公司诉余兴恩等不正当竞争纠纷案

1违反竞业限制义务与不正当竞争的关系——西门子（深圳）磁共振有限公司诉余兴恩等不正当竞争纠纷案浦东法院陈惠珍（原载《判案研究》2014年第3期）【案例】西门子（深圳）磁共振有限公司诉余兴恩等不正当竞争纠纷案【简要提示】竞业限制协议所要保护的是一种来自于合同约定的利益，在排除了商业秘密侵权和其他不正当竞争行为后，即使一方存在违反竞业限制义务行为的可能性，这种利益之争应当通过合同争议的途径解决。《反不正当竞争法》第二条是个原则性条款，其适用具有一定的条件，本案讼争的行为不构成该条规定的不正当竞争侵权行为的认定条件。【主审法官】陈惠珍一、基本案情原告：西门子（深圳）磁共振有限公司被告：余兴恩、上海派遣人才有限公司（以下简称派遣公司）、上海联影医疗科技有限公司（以下简称联影公司）原告成立于1998年9月28日，经营范围为核磁共振成像系统等的开发、制造……及相关技术服务。被告余兴恩毕业于制冷及低温专业，于2005年7月进入原告公司工作并订立《劳动合同》，岗位为磁体线圈部的研发工程师。2006年1月19日，余兴恩与原告签订《员工保密信息和发明转让协议》，其中约定：余兴恩在雇佣期间及期满二年内，未经公司书面同意，不直接或间接从事与在公司曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动；余兴恩在收到竞争者雇佣要约及自己进行竞争性创业时有通知公司的义务；公司将给余兴恩一次性补偿金作为遵守该义务的对价，金额相当于其在雇佣期结束前财政年度所有收入的三分之二。2010年10月28日，余兴恩从原告处离职。后原告每月向余兴恩支付款项，2011年2月至2012年7月期间名目为“网上代发代扣”的款项共计213,721.56元。被告派遣公司系从事人才派遣等业务的企业法人。2010年12月，其与余兴恩签订《派遣员工劳动合同》，将余兴恩派往上海中科高等研究院，余兴恩在该2院任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师，期限为一年。自2011年1月起，余兴恩的养老保险金由派遣公司缴纳。被告联影公司成立于2011年3月21日，经营范围为医疗设备领域内的技术开发、技术转让等。2012年4月10日经营范围增加了医疗器械的生产。联影公司于2012年1月19日取得的医疗器械生产企业许可证载明，生产范围包括医用磁共振设备、医用X射线设备等。联影公司董事会的三名成员均是原告的前员工，也均系联影公司控股公司的股东，但与原告均未签订竞业限制协议。联影公司与中国科学院上海高等研究院存在业务合作关系。另查明，原告为本案支付律师费10万元，为包括本案在内的三案支付公证费、翻译费等调查取证费用共计21,028元，原告在本案中主张调查取证费用6,267元。原告诉称，原告系专业从事医疗磁共振技术研发、设备制造机销售的企业。被告余兴恩原系其磁体线圈部的研发工程师，并与原告签约明确，余兴恩在任职期间及离职后两年内对原告负有竞业限制义务。2010年10月28日余兴恩离职。原告随后根据协议约定按月向其支付了竞业限制补偿金。三被告明知余兴恩对原告负有竞业限制义务，且联影公司与原告存在直接竞争关系，仍经共谋，由派遣公司将余兴恩派遣至与联影公司有密切关系的上海中科高等研究院工作。事实上，余兴恩系与联影公司建立实际用工关系。三被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，共同构成对原告的不正当竞争。故请求：确认三被告构成对原告的不正当竞争；判令余兴恩继续履行竞业限制义务；判令派遣公司结束对余兴恩派遣、联影公司结束与余兴恩的用工关系；判令余兴恩返还竞业限制补偿金；判令三被告连带赔偿本案调查取证费用106,267元及原告经济损失904,408.64元（按余兴恩13个月工资的2倍加上余兴恩为新单位创造的价值酌定20万元）。被告余兴恩辩称：涉案竞业限制条款明显违反法律规定不具有法律效力；其被派遣至案外人上海中科高等研究院而非联影公司处工作，采用派遣方式是因案外人在筹备中且系事业编制机构，无法直接录用；余兴恩不构成对原告的不正当竞争，余兴恩在案外人处从事的岗位与在原告处从事的岗位不同，原告主张的3“公平竞争权”无法律依据；原告主张的损失也无事实和法律依据。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告派遣公司辩称：同意被告余兴恩对竞业限制条款效力的意见；三被告不存在共同侵权的故意；违反竞业限制义务和不正当竞争之间没有必然的因果关系，原告必须举证证明其存在受法律保护的商业秘密并产生了现实的损害后果，才能构成所谓的不正当竞争。但原告并未完成其举证责任。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告联影公司辩称：同意被告余兴恩对竞业限制条款效力的意见；即便该条款有效，对第三方没有约束力，约定的也是岗位竞业限制而非单位竞业限制，余兴恩离职后如不从事磁共振相关工作，也不应视为违反竞业限制义务；原告以联影公司三名高管是原告的前员工而推论其必然知晓存在竞业限制协议，但该三人均未与原告签订同类协议，故推论没有事实根据；联影公司与余兴恩之间不存在实际用工关系；即便联影公司明知仍实际招聘余兴恩，也不存在破坏“公认的商业道德或商业秩序”，如果没有商业秘密侵权，单纯的竞业限制纠纷应当通过劳动争议程序解决，而不符合反不正当竞争法第二条规定的条件；原告主张的经济损失没有任何事实和法律依据。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。二、法院的认定和判决上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告要求确认三被告的行为构成我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争，但该条款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于原告是否受到实际损害问题。原告主张其受到的损害是余兴恩掌握的商业秘密及其专业技能的竞争优势。但原告并未主张具体的商业秘密内容，且商业秘密侵权不属于适用《反不正当竞争法》第二条的范围。而专业技能积累是员工人格的一部分，在不存在商业秘密侵权的前提下，员工支配与使用这些技能积累，并不损害原公司利益。至于行为是否正当问题，判断的原则是是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，具体应结合案件情况综合判断。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他4不正当手段，员工离职后使用其积累的技能和知识，企业招录有职业积累的员工，不能简单地认定为违反诚实信用原则和公认的商业道德。另外，原告通过设定竞业限制义务的方式使自己在员工技能培养方面的权益得到保护，则另有他途救济，故也不属于无其他法律规定可援引的情形。因此，原告指控三被告构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权的理由不足，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。判决后，原告不服提出上诉，请求撤销原判，支持其全部诉请。主要理由是：原审法院对本案核心事实即三被上诉人是否违反竞业限制义务未予审理即认为上诉人的主张缺乏充分的事实和理由，属于认定事实不清；本案是联影公司系统性、大规模挖人行为的组成部分，原审认为不构成不正当竞争，属适用法律严重错误；原审法院对于《反不正当竞争法》第二条适用三要件的论述存在严重错误。上诉人是起诉三被上诉人的共同不正当竞争行为，并非仅针对余兴恩起诉，按最高院劳动争议司法解释可以对劳动者和新用工单位提起共同诉讼，故原审认为本案可通过竞业限制途径救济而不支持本案请求，系对劳动争议范围的错误认识。三被上诉人除认为上诉人引用劳动争议司法解释作为不正当竞争纠纷的依据本身是法律适用错误外，坚持一审时的辩称意见。二审法院确认，原审法院查明的事实属实。上海市第一中级人民法院认为，原审并不存在对与被控不正当竞争行为是否成立有关的核心事实未予审理的情形。关于三被上诉人的被控行为是否构成不正当竞争问题，应根据《反不正当竞争法》第二条规定来审查判断。上诉人主张受损的权益实质是一种竞争优势，现有证据不足以证明上诉人失去了这种竞争优势。即使余兴恩确实违反了竞业限制义务，在上诉人未主张商业秘密的情况下，余兴恩并不构成不正当竞争侵权。当然，上诉人可另案追究其违反义务的民事责任。三被上诉人的行为不构成不正当竞争，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。5三、对本案的研究和解析本案争议的实质是违反竞业限制义务与不正当竞争的关系问题。对于原员工违反竞业限制约定而引发的纠纷，应根据不同情况判断其法律关系的性质，在准确定性的基础上才能作出正确的处理。本案的处理涉及以下几个问题;（一）员工违反竞业限制约定可能引发的纠纷类型本案是因竞业限制合同的履行问题引发的纠纷。一般情况下，原公司与原员工及新公司之间围绕竞业限制义务问题发生的纠纷，可能存在以下几种情况：（1）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，而新公司不知道该员工有竞业限制义务。（2）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，新公司明知或应知该员工有竞业限制义务而仍然聘用。（3）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，且侵犯了原公司的商业秘密，新公司不知道该员工有竞业限制义务。（4）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，并侵犯了原公司的商业秘密，新公司明知或应知该员工有竞业限制义务而仍然聘用。从法律关系特征看，前两种情况应是原员工违反协议引发的竞业限制合同之诉，若原员工违约，原员工承担违约责任，新公司则根据其行为和主观心理状态的不同，确定其是否承担责任。后两种情况是因原员工违约并侵害商业秘密而引发的不正当竞争侵权之诉，原员工和新公司承担责任的基础是侵害商业秘密。根据行为人的行为特征以及主观心理状态的不同，侵权责任承担人可能是原员工，也可能是原员工与新公司承担共同侵权的连带责任。（二）违反竞业限制约定与保护商业秘密的关系保护商业秘密是竞业限制的主要目的，竞业限制也是保护商业秘密的一个重要手段。从实体上看，两者的关系有三方面的问题值得考虑：一是竞业限制协议的效力是否必须以商业秘密的存在为前提。司法实践中，不同法院对这个问题有不同的看法。有的法院认为如果不存在商业秘密，竞业限制协议应该是无效的。另一种观点认为，按照劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。用人单位与劳动者约定竞业限制，它不仅仅基于商业秘密保护的需要，还基于与知识产权相关的保密事项的需要，所以竞业限制协议的效力不以存在商业秘密为前提。笔者赞6同后一种观点，竞业限制协议的效力不以存在商业秘密为前提和必要，因为竞业限制除了保护商业秘密以外，还有保护商业秘密之外的竞争优势方面的考虑。因此，即使商业秘密不存在或不构成商业秘密侵权，都不影响当事人之间竞业限制协议的效力。二是企业不履行竞业限制协议，可否免除劳动者对商业秘密的保密义务。企业不履行竞业限制协议构成竞业限制违约行为，劳动者可以通过请求合同履行保护其相关合同权益，但不能免除劳动者对商业秘密的保密义务，因为商业秘密是企业的另一项财产性权利，它是基于商业秘密保护的法律规定产生的。三是竞业限制协议无效是否免除劳动者对商业秘密的保密义务。总体上说，竞业限制协议与商业秘密保密协议的效力是相互独立的。当然，若从约定看，竞业限制协议无效会导致保密协议当然无效的，可免其保密义务；如果不当然无效，那么劳动者对商业秘密的保密义务仍然存在，违反保密义务实施了披露、使用原企业商业秘密等侵权行为的，需要承担相应的侵权责任。从程序上看，竞业限制和保护商业秘密的关系问题实际是纠纷性质和类别问题。与这两个问题有关的纠纷可能呈现三种情况：一是单纯的竞业限制纠纷（即上文提到的前两种情况），二是单纯的侵害商业秘密纠纷，三是既涉及违反竞业限制义务又涉及侵害商业秘密的纠纷（即上文提到的后两种情况）。第一、二类纠纷实际上比较简