转型中国转型中国的法律体系建构(四)的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering转型中国的法律体系建构(四)三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨随着2010年的临近，在中国特色法律体系的构建方面，人们按照“门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学”的一般要求，在回顾体系建设成就的同时，热衷谈论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需要加紧填补，已经制定的法律还存在什么明显的缺陷需要予以修改完善。这样的回顾和讨论正当其时，当然是切实而必要的。不过，在我看来，除此之外也有必要思考一个更加宏观的问题，即反思当下中国在法律体系构建上的认识和实践，思考其在整体上是否存在思虑不周的问题。我们的目的是到达形成中国特色法律体系的彼岸，我们选择的道路、采取的方式是否足以保证我们到达彼岸、达到目的呢?思考这样一个宏大的问题，立足点至关重要。就此而言，我认为最有必要做的就是要将中国特色法律体系的构建与中国社会的转型需求联系起来，使得法律体系的构建不仅在形式上符合“有法可依”、健全严整的要求，而且在实质上体现转型中国社会的发展需要和法秩序建构原理。中国改革开放三十年，在广泛而深刻的意义上促成了整个中国社会的转型发展。如何描述和把握当下中国的社会转型，可能仁者见仁，智者见智。在我看来，中国的社会转型是近现代中国社会现代化发展进程的延续，从改革开放三十年的情况看，总体上表现为社会组织在结构和功能上不断分化的过程。从社会治理形态和社会秩序形成的角度看，就是改变原来党政不分、国家一统的社会治理模式和社会秩序结构，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩大个体自主的范围，在外部不断参与国际经济政治新秩序的建立和全球化进程，不断创新和实践区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回顾这一分化发展的过程，我们可以看到一系列标志性事件，如明确建立市场经济体制的目标，加入世界贸易组织，将建设“法治国家”和“国家尊重和保障人权”写入宪法，香港、澳门回归和“一国两制”的实践，司法体制改革，法治政府建设，村民自治的实践，等等。这一系列重大事件以及它们所体现的中国社会的转型，为中国特色法律体系的构建展示了复杂的背景，同时也在总体上影响了法律秩序的重构，影响了作为其中重要内容和环节的法律体系的构建实践。从中国社会转型发展的现状和要求出发，联系中国政府尤其是立法当局在法律体系构建上的认识和实践，尤其是上文概括的四个方面的技术特征——理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政辅助的运作模式和简约主义风格，我认为迄今为止的法律体系建设在总体上需要从以下四个方面作出反思。(一)反思理性主义的建构思路，探索转型社会的法秩序形成原理如上所述，中国政府尤其是立法当局在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。从技术上说，这与许多普通法国家和地区的做法截然不同，在体系化追求的力度上也有别于许多法典化的国家和地区。对此，我想在坚持既定思路的同时，也要有一种清醒的意识，其中主要涉及以下三个层次的问题。首先，法律的系统化或体系化努力内含着在社会法秩序形成上的一种理性主义立场，在一般意义上说，这种立场不同于各种形态的经验主义立场，奉行的是一种人为建构而非自然成就的思路，因而对于法秩序形成原理上的各种经验主义立场的批评和挑战，对于其中包含的合理因素要有所认识。美国的霍姆斯法官有言：“法律的生命是经验不是逻辑”。在各种进化论的或自然主义、历史主义的社会理论看来，社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程，对于这种自发自洽的过程和性质，人类社会的法治认识和实践要予以充分的尊重，任何人为的干扰和阻断，都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。立足于经验主义的立场，人类把握现实和预测未来的理性能力深受怀疑，相关法律实践的弊端被痛加指责，表现在近现代立法理论和实践中，则是对概念法学的理论、法典化运动等理性主义法秩序或法体系建设思路的批判。冷静地看来，这些出自经验主义立场的看法，在很大程度上言过其实、将问题极端化了，以此来整个质疑和否定法律体系构建的意义也不足为凭，但是，其中所内含的对社会法秩序形成的规律性的强调，是我们在进行法律体系构建的理性主义操作时所不能不特别注意的。其次，在法律体系建设上，相对于大陆法传统中以法典化为表现形式的认识和实践，当下中国所表现出来的理性主义立场，在系统化的力度和广度上都要远远超出。大陆法国家法律的系统化努力主要是以编纂法典的形式进行的，如编纂完整统一的宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，形成著名的“六法体系”。而在非大陆法传统的国家，甚至制定法律文件本身就被视同法律的系统化或体系化追求，许多法律系统化的工作则干脆由民间学术组织通过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下，中国官方借助“法律部门”的概念对所有法律规范所进行的系统整合，在广泛的程度上不是“法典”的形态所能比拟，在力度上也要大得多。从“法律部门”概念看来，“法典”只是一个下位概念，可能是法律部门的核心部分，但绝对不会是全部。随之而来需要思考的问题是，中国的法律体系构建是否存在过度系统化的问题。在宪法之下把法律规范划分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部门，如果不局限于方便立法工作开展的考虑的话，其价值和合理性到底如何。为什么在法律部门的划分上不能体现国际法和国内法的分类，为什么在国内法划分上不能体现香港法、澳门法以及以后可能出现的台湾法的特殊地位，为什么诸如环境法、劳动法、科技法、社会保障法、人权法等不是或是一个独立的法律部门，主要依据法律调整对象兼及法律调整方法的“法律部门”划分到底是以及在什么程度上是有利于还是不利于我们对法律体系化或系统化的认识和实践。一句话，对于可能存在的过度理性主义的法律系统化或体系化追求，应该有所警惕。第三，在更加具体的层面上要看到，基于理性主义的立法努力和自信，以2010年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的形成，与中国社会不断深化的转型发展的的特点和需求可能存在难以克服的矛盾。法律是调整社会生活关系的，从将社会生活关系定型化、规范化的意义上说，法律在调整社会生活关系过程中所形成的法律关系，只是社会生活关系的法律外壳。因此，从法律调整和法秩序形成的原理来说，在社会生活关系生成之前，法律调整无从谈起;在社会生活关系变动不居的情况下，法律调整和法律关系也难以成型。中国的改革开放和社会转型已经在广泛而深刻的意义上发生，但远远没有完成，甚至对于在社会政治变革、市场经济发展和意识形态调整等方面一些最为艰难深刻的问题，我们现在还没有甚至不愿真正面对，更谈不上有清楚的认识和应对思路。有鉴于此，中国改革开放的设计师邓小平在改革初期所提出的“摸着石头过河”的理论，在中国特色法律体系的构建上，也具有指导认识和实践的重要意义。种种现象表明，中国的法律体系建设不可能毕其功于一役，无论在整体结构还是在局部和个别的意义上，都将回应转型社会的发展要求，针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况，作出相应的调整。中国作为后发现代化国家，在各个方面都必然表现出更加能动的跨越式发展的意愿，这一点也同样鲜明地表现在法治建设以及作为其重要环节的法律体系建设上。我们需要不断提醒自己的是理性主义构建思路的可能局限，意识到法律体系的形成很难确定时点，也很难据此认为在此前没有形成在此时一定形成。(二)反思法律体系构建中的国家主义色彩，重视社会自治和个体自主在法秩序形成中的意义如前所述，中国的法律体系建设具有明显的国家主义色彩，其主要表现是：只有国家组织才有可能立法，只有国家组织制定的法律规范性文件才有可能纳入法律的范围;在法律产生的两种方式上，注重“国家制定”的概念，对于“国家认可”则语焉不详。这种立法上的国家主义色彩，在社会政治理论和法律思想中有很深的渊源，诸如视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想，视作为政治体的城邦或国家为最高的“善”的思想，关于“国家主权”的理论，关于“法律是主权者的命令”的观念等，从中都可以发现某种关联。在当代中国，法律体系建设上的国家主义色彩则体现了社会的主流意识形态和法律观念。随着1949年人民共和国的建立，中国社会对法律的主流认识也有了重大变化。法学理论上普遍认为：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定和认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总和，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”进一步的变化是，自1980年代以来，随着中国社会转型发展的深入，上述关于法律定义中“阶级性”的一面，不断遭遇了“社会性”的挑战，并在此意义上受到了深入的反思和检讨。法律的“阶级本质”被消解之后，对于法律定义的各种新的表述，可谓多之又多。但是，上述定义中的“国家性”的一面，则被完整地保留了下来，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的”：是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。也许从立法当局的角度看围绕“国家”的概念从事法律体系构建是再自然不过的事，但是，如果从法律体系构建的目的以及社会转型发展的要求来思考，就可能发现其中存在的问题。中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节，其目的是达到“有法可依”，为推行和实现法治、形成社会的法治秩序创造前提，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从现代社会的组织构造和运作机制看，社会组织的形态大致可以区分为三种类型：一是行使国家权力、从事国家(公共)事务的政府组织;二是不行使国家权力、从事经营性赢利活动企业组织或经济组织;三是不行使国家权力、从事社会公益活动的社会组织，也即各种非政府组织(Non-GovernmentalOrganization，简称NGO)。与此相对应，社会生活秩序——如果社会实行法治则为法治秩序——建立所要求的规则系统，也可以区分为政府或国家规则和非政府或非国家规则。正如整个社会的组织化既需要国家或政府组织也离不开各种非国家或非政府组织一样，社会法治秩序的形成也不能没有各种政府和非政府、国家和非国家规则的协同作用。如果考虑到社会成员个体以及各种非组织化的人群集合，社会生活秩序或法治秩序的形成除了依赖上述政府或非政府性质的规则外，我们可能还应该把个人之间订立的各种协议或契约、人群中的各种风俗习惯等也纳入思考的范围。这样说并不是要把立法当局所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、开放的概念，而是意在指出，局限于政府或国家的主体和规则范围进行法律体系建设，可能并不能为法治实现创造一个人们所期许的“有法可依”的前提，因此，对法律体系构建中的国家主义色彩要有所警惕，对于这样建成的法律体系如何粘连各种非国家或非政府的规则要予以重视，对于法律体系构建上“国家认可”的概念要注入明确充分的内容。这样一种在国家主义色彩上的反思和松动，不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求，而且更是中国社会转型发展的要求。国家主义色彩的法律体系构建，不符合中国社会转型发展的现状和方向。因为，自改革开放以来，国家给社会“松绑”，“还权于社会“、“还权于民”，培育“社会自治”，促进“个体自主”，养成“私法秩序”，已经使中国社会从总体上形成了从国家一统到“国家和社会二元构造”的发展格局。如今，国家已经不再是以往那种自在自足的“善”，不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体，换言之，“国家的”不再当然地就是“社会的”、“个人的”：社会利益和社会个体的利益也不再只是在附属于国家利益的意义才存在，甚至为后者所包罗;社会和社会个体也不再只是在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上才有意义。因此，立足于中国社会转型发展的要求，如果说法律在整体上或体系上仅仅是国家的，是一种出自国家或政府的“正式规范”，就会造成法律对社会自治和社会个体自主的封闭。事实上，顺应“国家认可”概念的启示，无论是社会自治还是社会个体自主，皆属于“法定空间”意义上的存在，由此，要克服