论财产保全制度

函授本科生毕业论文论文题目：论财产保全制度院系名称：专业名称：学号：姓名：指导教师：时间：2015年月论财产保全制度摘要：财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条及规定出发，对现今适用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范的现象提出一些建议，期望对司法实践建设和经济发展有所裨益。关键词：立法；存在问题；对策1目录引言..............................................................................................错误!未定义书签。1财产保全内容及法规................................................................错误!未定义书签。1.1财产保全应当具备以下条件.............................................错误!未定义书签。1.2财产保全程序........................................................................................................................31.3民事审判中财产保全所适用的条文......................................................................................32目前财产保全制度中存在的问题............................................................................42.1立法上的缺陷........................................................................................................................42.2实践中的不足........................................................................................................................53完善财产保全制度的思考及建议............................................................................63.1健全、完善财产保全制度的程序运作机制......................................................63.2申请人错误保全的法律后果应予明确..............................................................73.3规范财产保全施解除程序.................................................................................83.4通过立法或司法解释解决立法滞后....................................................................................8结束语............................................................................................................................9致谢..........................................................................................................................10参考文献......................................................................................................................112引言财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条及规定出发，对现今适用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范的现象提出一些建议，期望对司法实践建设和经济发展有所裨益。31、财产保全内容及有关法规民事诉讼法中，财产保全1指遇有有关的财产可能被转移、隐毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。1.1、财产保全应当具备以下条件：1、必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害；2、必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施；3、申请人必须提供担保否则法院将驳回申请;4、案件必须有给付内容，属给付之诉；5、必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的；6、必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施；7、申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。1.2、财产保全的程序：1、申请。诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在15日以内不起诉的即解除裁定保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。2、担保。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。3、裁定。当事人申请诉前保全的，人民法院接受申请后须在48小时内，作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。4、解除。财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止，如果诉讼过程中需要解除保全措施的，法院应及时作出裁定解除保全裁定，如财产保全的原因和条件发生变化，不需要保全的；被申请人提供相应担保的；诉前保全的申请人在15日内未提起诉讼的等。5、赔偿。如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任1.3、民事审判中财产保全所适用的条文依据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、1财产保全：节选自民事诉讼法新论（章武生主编）第237页，第十四章财产保全和先予执行；4冻结财产的规定》。2、目前财产保全制度中存在的问题2.1立法上的缺陷1、民事诉讼法的规定过于原则、简单。我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定只有五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)中对此也只作了十四条的规定，其中还含有先予执行内容的规定，在司法实践中即在诉讼过程中的关于财产保全的规定也依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的条文这与复杂的保全实践活动极不相称，财产保全制度内容需进一步完善。2、从适用的时间上看财产保全制度存在真空。从目前的法律规定来看，财产保全适用的时间并不包括人民法院从裁判文书生效时起至义务人履行义务期限届满期间，这一时间段并不在适用财产保全的范围内。实践中出现了债权人未起诉，倒可以申请诉前保全，但起诉之后而且胜诉的法律文书已生效，却可能因未能采取财产保全而得不到法律的有效保障的现象。现在审判改革是立、审、执分离，申请人到立案庭申请立案执行，一旦立案庭立案就启动执行程序，而真正进行执行的是执行庭（局），这中间很难避免出现空档情况，如被执行人利用这个空档转移原被保全的财产，必然造成申请人合法权益受到损失，人民法院工作被动，在执行过程中，即使变卖、拍卖、以资抵偿方式执行，不可能一执行就可以按上述方式进行，必须按法律规定，先发执行通知书，被执行人不按执行通知自觉履行，才能采取强制执行措施，在强制执行至启动执行程序之间，时间为确保权利人合法权益，执行人员只好先采取查封、扣押、冻结、提存等与财产保全内容一样的执行措施，然后等到强制执行时才进行评估后进行变卖、拍卖或以资抵偿，这样增大诉讼成本。3、申请人、被申请人提供担保的审查及申请人错误保全的法律后果规定不甚明确。《民事诉讼法》仅对申请人、被申请人提供担保作了较为概括的规定，而未明确提供担保的具体标准、担保的形式和担保是否适格及合理的审查程序和审查标准。《适用意见》第98条虽然进一步明确申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额，但在如何确定担保财产价值以及提供担保的具体方式等问题上依然不甚明确。在申请人错误保全的法律后果上，《民事诉讼法》仅笼统地规定了诉讼保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对于损失的范围则没有作出进一步的界定，导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口径上操作不一。4、对被申请人的程序保障机制不健全。对于当事人申请财产保全或法院依职权进行财产保全，立法仅规定当事人对诉讼保全裁定不服，可以申请复议一次。对于当事人5在该复议程序中的具体权利和义务缺乏明确的规定，法院复议所采取的程序没有为当事人提供充分参与的机会和场合，容易使得被申请人的复议权利流于形式，缺乏有效的制度监督和程序保障。5、财产保全的法律文书受送达生效的限制。在司法实践中，很多法院实际上都违法办事了，对被告的财产进行了保全，即使是被告能找到，被告财产保全的裁定书能送达，按民诉法规定，是送达后才能采取保全措施，但对被送达裁定书后，被告会采取种种手段将财产转移、隐匿出卖、灭失处理掉，从而使法院的财产保全很难得到执行，立法有所滞后。6、在超额财产保全问题上。依照《民事诉讼法》第九十四条规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”在不违反《民诉法》的情况下，法院在制作文书的条文中对数额做出这样的限制“查封（冻结数额）价值不超…元”，既便被申请人的有多个银行账户，且现有存款总和不足要求保全的数额，如果除冻结被申请人账户中现有存款外，还将此后陆续进入账户的存款冻结到申请人所请求的数额，这样就不侵害被保全人的利益。又如原告申请对被告价值100万元的财产实施保全，但被告只有两栋房产可供保全。一栋房产价值70万元，另一栋房产价值50万元。则将两套一并查封，限制“查封价值不超100万元”。2.2实践中的不足在立法存在不足、制度结构不甚合理的情况下，司法实践中有关诉讼保全的运作不可避免地存在一些不规范和混乱的现象，这在一定程度上减损了司法的权威，不利于生效裁判文书的执行。具体表现在以下几个方面：1、财产保全担保中缺乏完善的价格评估机制。当申请人以车辆或房产提供担保时，人民法院要求其提供产权证明时以估算担保财产的价值。但是，法官并非专业人员，既不可能对市场因素做出准确的界定，也不可能对担保财产发生的折旧做出权威的判断。在这种情况下，人民法院对于担保财产实际价值的估算可能会产生较大的偏差。如果担保财产的实际价值远低于购置价格的话，被申请人的权益亦有可能受到损害。当事人以企业的资产作概括性担保时，人民法院往往要求其提供财务报表以证明其担保能力。但是，财务报表的审查亦对专业知识有着较高的要求，法官通常无法有效地对财务报表的准确性和真实性做出判断。为此在实践中，往往要求当事人提供土地所有权证、房屋产权、车辆所有权来为保全作为担保，宁可担保数额大于保全数额。2、财产保全担保中缺乏有效的惩戒