论法定形式对合同效力的影响

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论法定形式对合同效力的影响常宏中国人民大学法学院,李东琦中国人民大学法学院根据大多教科书的通说，合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社会公共利益这3个基本条件之外，法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式(1)，顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。(2)但除了当事人凭自己的意志能够决定的之外，还有一些合同形式是国家意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性质及其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。一、合同法定形式的正当性法定形式的价值可以概括为三个方面(3):文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，故当事人有可能在完全‘出乎意料’的情况下被自己的某句话所约束。而法律对合同形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己究竟‘身居何处’”。(4)简而言之，形式主义在一定程度上能够有效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询，以免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值，是同意主义不能取代的口适度强调法定形式的形式主义是对同意主义的扬弃。我国长期实行计划经济(国家统制)，缺少自由主义传统，以法定形式控制合同等法律行为的阻力较西方国家要小。批准、登记等法定形式作为我国政府控制民商事活动，管理调控市场的重要手段，从国家主义的立场出发，其正当性对相当一部分法官和政府官员而言不证自明，因此种类繁多，领域广泛，干预深入。在这种缺乏自由主义传统的背景下，要培养社会主义市场经济的自由竞争环境。须提防形式主义对契约自由精神的过度压抑，加强法定形式正当性的论证和立法控制程序。我们认为，基于合同自由的基本立场，如果登记、批准在必要情形下作为控制合同自由的积极手段有其正当性，(5)这一正当性在经过严格的立法程序的检验，并以法律、行政法规强制性规定的形式确定下来后，可以作为控制合同效力，即合同生效的标准。(6)但对当事人未予遵循的情形，法院须谨慎地加以处理，不应作当然无效的理解，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释和处置。毕竟，这些手段具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁太大。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、法定形式与合同效力的关系我国法对法定形式的效力性质没有划一的规定，只能根据具体法律规定去判断，由此可将法定形式分为4类。第一类，法定形式为合同的成立要件。从目前立法情况看，作为合同成立要件的法定形式，仅限于书面形式。书面形式是以文字表现当事人所订合同的形式，(7)如表格合同、合同确认书、保险单、车票等合同凭证等。在以往有关合同的立法中，《涉外经济合同法》、《技术合同法》是明确地将书面形式规定为合同成立要件的，现行法律、行政法规已经没有了这类明确的规定，但《合同法》第10条第2款第一句规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条则规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对照这两条规定，我们可以看到，《合同法》起码是将强制性的书面形式作为合同成立要件对待的，(8)除非法律、行政法规另有其他规定。由此我们认为，凡是在法律、行政法规提出“应当”以书面形式订立合同的强制性要求的情形下，书面形式可以视为合同的成立要件。合同的成立应属于当事人私人合意的范畴，将法定形式这样外在的法律规定确定为成立要件，似乎不合逻辑。但从证据的角度来看，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题书面形式等法定形式无疑是证明合同存在的最为客观有效的基础，对于欠缺书面形式的合同，如果当事人有异议，又缺乏其他证据证明，面临的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的规定也是可以理解的。当然，如果法律、行政法规明确规定书面形式为合同的生效要件，应依照规定，第二类，法定形式为合同的生效要件，合同的生效，是指已经成立的合同因具备了法定要件而产生法律约束力的状态，诸多法律、行政法规都把法定形式规定为合同的生效要件，例如:《担保法》第8条规定，国家机关为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，以保证人名义订立的担保合同，应经国务院批准才能生效。第41条规定:“当事人以本法第42条规定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第78条规定，以依法可以转让的股票、有限责任公司的股份出质的，质押合同自办理出质登记或记载于股东名册之日起生效。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效。《专利法》第10条规定:“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准，”“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题生效，”《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准即为有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日起生效。第三类，法定形式为合同的对抗要件。作为合同的对抗要件，法定形式对合同自身的效力并没有影响，但关系到当事人基于合同取得的权利是否可以对抗合同关系之外的善意第三人。不知情的第三人可以会同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利。《民用航空法》第16条规定:“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未登记的，不得对抗第三人。(9)《海商法》第12条2款、第13条第1款规定，“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同”;“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”第四类，法定形式为订立合同的强制性规定，但效力未明确。除法定书面形式可以依据《合同法》的规定推定为合同成立要件以外，还有相当一部分法定形式虽具有强制性规定的属性，但有关法律、行政法规对其效力如何语焉不详。例如，《合同法》第187条规定:“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中外合资经营企业法》第3条规定，合营协议、合同等应报国家对文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题外经济贸易主管部门审查批准。《城市房地产管理法》第五章“房地产权属登记管理”规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记;在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。同时，《城市房地产管理法》第五章还规定，房地产(包括国有土地使用权和建成或在建的房屋)转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《城市私有房屋管理条例》第三章“买卖”部分规定，任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。为此，要求买卖城市私有房屋的双方当事人须持房屋所有权证和身份证明至房屋所在地房管机关办理(登记)手续。第五类，法定形式为订立合同的任意性规范。相对于强制性规范，以任意性规范规定的法定形式，显然对合同仅具有引导性功能，没有约束力，当事人可以通过约定或实际履行排除之。按照上述分类，法定形式在作为成立要件、对抗要件和引导性规范的情形下，对合同的效力不发生直接影响。因此，探讨法定形式与文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合同效力的关系问题，主要集中在作为生效要件和强制性规定的法定形式方面。毫无疑问，作为生效要件的法定形式与合同效力之间具有直接因果关系，惟有满足了法定生效条件的要求，合同才能进入有效状态。但强制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一个未决问题。对此，我国《合同法》第44条的规定不甚明确。该条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我们看到，这一条仅就“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，作了“依照其规定”，从而使之成为生效要件的肯定。对“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”，但未规定其具有“生效”效力的法定形式该如何处理，未明确规定。《民法通则》采取的也是这一立场，其56条规定:“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”而我国法律关于批准、登记等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明确规定。这是我们研究法定形式与合同效力的关系面临的一个重要问题，三、欠缺法定形式的合同的后果(一)问题文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国规范民事法律行为的法律法规当中有相当多关于法定形式的强制性规定。长期以来，我国法院在适用这些规定时，多以合同的生效要件来对待，并按照欠缺生效要件则合同无效的逻辑进行推理，对未具备登记、批准等要件的合同按无效处理。实践中这种做法遇到了很多难题，造成一些有悖常理民情和一般公平理念的结果。例如，一方当事人签订合同后故意拖延房屋过户登记，事后以未登记为由主张房屋买卖合同无效，致使法院判决买受人返还房屋;因政府机关办事效率低下致使中外合资企业合同始终未得批准，一方诱使对方先行投资后，以合同无效为由拒绝履约并要求对方自负信赖损失;双方都已履行了主要义务，但因欠缺法定形式而被判无效并恢复原状，诸如此类的判决时有发生，或者为某些不守信用的行为提洪了合法空间，伤害了善意当事人，或者造成资源浪费，交易徒劳。给司法审判的公正性带来了消极影响，也动摇了批准、登记等法定形式的正当性基础。因此，不能将欠缺法定形式要件的合同断然判定为无效。这个问题已引起法律界人士的关注。其中，以抵押登记作为抵押合同生效要件的争论和有关司法进展最引人关注。于是，我们就不得不来回答长期以来困扰法律界的这个老问题:究竟如何控制欠缺法定强制形式之合同的后果为当?(二)国外立法、判例和学说文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题考察国外立法例、判例和学说。我们没有看到简单划一的答案。在大陆法系国家，“缺少法定形式的法律行为无效”是一般性的原则。(10)如果当事人双方皆明知形式要件的存在而故意不遵守该形式，那么其从事的法律行为就应无例外的无效。(11)但这些国家的法律界逐渐认识到，形式要件也存在一些明显的弊端，严格适用